VOIR NOTRE PRÉCÉDENTE PUBLICATION RELATIVE A LA CENSURE DU Cl CONSTITUTIONNEL ET DU Cl D’ÉTAT :
LES CONTOURS DE L’ÉTAT DE DROIT : LE JUGE CONTRE LA LOI ? – LES AMODIATIONS DU CONSEIL D’ÉTAT ET DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL (PARTIE 3)
ARTICLE – Ce bras de fer politico-juridique majeur qui se joue derrière le nouveau projet de loi immigration
L’essentiel des dispositions déclarées contraires à la Constitution au coeur de la dernière loi immigration l’ont été pour des questions de forme. Dès lors que le nouveau texte sera dans le cadre d’un projet de loi présenté par le gouvernement, cette critique de forme ne sera plus possible pour le Conseil constitutionnel.
Bertrand Saint-Germain est Docteur en droit, essayiste, auteur de Juridiquement correct, comment ils détournent le Droit, publié aux éditions La Nouvelle Librairie (2023).
Atlantico : Nombre de dispositions de la dernière loi immigration ont été rejetées par le Conseil constitutionnel car les « sages » ont considéré qu’elles relevaient de cavaliers législatifs sans lien avec l’objet de la loi. Sur quel fondement le Conseil constitutionnel avait-il censuré toute une partie des dispositions du texte l’année dernière? Pourquoi la nouvelle loi immigration pourrait-elle avoir une issue différente avec le Conseil constitutionnel en janvier prochain ?
Bertrand Saint-Germain : L’essentiel des dispositions déclarées contraires à la Constitution au coeur de la loi immigration l’a été pour des questions de forme. Le Conseil avait alors jugé que ces dispositions avaient été introduites à l’occasion de la discussion d’un autre texte et n’étaient pas en lien avec les dispositions initiales du texte : ils constituaient donc des « cavaliers législatifs » et devaient être censurés.
Dès lors que les dispositions figureraient dès le départ dans le cadre d’un projet de loi présenté par le gouvernement, ce moyen de censure ne sera plus ouvert au Conseil constitutionnel. Or, il faut garder à l’esprit que, lorsqu’il le peut, le juge préfère utiliser des moyens de forme pour censurer un texte. Cela lui permet de ne pas apparaître comme un censeur. Le juge se drape ainsi dans une forme de bonne conscience, souhaitant apparaître comme le censeur vigilant du légalisme et de l’état de droit. Il déclare alors que les procédures n’ont pas été respectées et décide pour ce motif de censurer certains textes… Evidemment, la lecture médiatique et politique de la décision n’ira pas aussi loin et ne retiendra que la censure…
Mais en opérant ainsi le Conseil constitutionnel se ménage une porte de sortie lui permettant de ne pas être trop accusé de prendre une décision politique. Le Conseil constitutionnel estime qu’il ne fait rien d’autre que de censurer une procédure. Pour cette instance, la procédure est en cause. Pour ne pas courir le risque de la censure, il aurait fallu utiliser la procédure adéquate.
Dans le cadre du nouveau projet de loi immigration qui devrait être présenté en janvier prochain, si un certain nombre de dispositions étaient censurées par le Conseil constitutionnel, comme l’allongement annoncé de 3 à 7 mois du délai de maintien en centre de rétention administrative des étrangers délinquants sous OQTF, il est difficile de concevoir en quoi ces mesures seraient directement et réellement attentatoires aux droits et aux libertés ?
Il sera alors beaucoup plus difficile pour le Conseil constitutionnel de censurer un texte sans apparaître comme un acteur politique au sens premier du terme.
Pour cet élément de forme qui avait justifié la censure, laquelle sera plus difficile sur le fond à l’avenir, l’enjeu général se rapporte bien souvent à la notion d’égalité de traitement entre les Français et les étrangers. Un étranger et un Français sont-ils placés dans la même situation qui justifierait qu’ils alors traités de la même façon ? Les uns sont citoyens (ou par extension citoyens de pays membres de l’Union européenne dans le cadre d’un accord constitutionnellement validé), les autres sont étrangers et ne bénéficient pas des mêmes droits sous l’angle de la citoyenneté. Un certain nombre de droits ont vocation à être réservés aux uns et refusés aux autres. Est-ce que cela doit concerner le domaine social ? A ce jour le débat est interdit par les décisions de juges ayant considéré qu’en matière sociale, il y avait une égalité en droit. Pour l’instant, tel est l’état du droit, mais il peut changer puisqu’ « un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa Constitution. Une génération ne peut assujettir à ses lois les générations futures ». Ce qui «était vrai au moment de la Révolution le reste aujourd’hui.
Le Conseil constitutionnel devra se prononcer sur le fond pour la prochaine loi immigration puisqu’elle sera d’origine gouvernementale. Le Conseil constitutionnel va-t-il céder ou refuser ? En quoi les nouvelles décisions du Conseil constitutionnel vont-elles introduire une nouvelle réalité juridico-politique ?
L’exercice de la prédiction des décisions à venir du conseil est toujours difficile… Pour autant, il faut garder à l’esprit que le Conseil constitutionnel ne dispose pas du dernier mot. Le Conseil constitutionnel ne dispose que d’un pouvoir « d’avant dernier mot ». Lorsqu’il y a une censure par le Conseil constitutionnel, le message envoyé est que la disposition qui devait être adoptée ne l’a pas été selon la bonne procédure, selon la « bonne voie » ; il s’agit de ce que les juristes appellent la « stratégie de l’aiguilleur ». C’est-à-dire que le Conseil indique à l’auteur de la norme la direction à suivre s’il souhaite poursuivre sa procédure : pour adopter la disposition en cause, il convient non de suivre la forme législative, mais au contraire de remonter d’un cran dans la hiérarchie des normes et choisir la voie constitutionnelle. Il existe en effet toujours une possibilité d’adoption d’un texte en choisissant la voie de la révision constitutionnelle par la voie parlementaire avec l’article 89 (suivi ou non d’un référendum) ou par celle du peuple directement, au moyen du référendum de l’article 11.
Quelle est la vision du Conseil constitutionnel ? Sur quoi se fonde-t-il ? La vision qu’a cette instance de la hiérarchie des normes ou des principes de droit français est-elle juste ou est-elle contestable ?
La vision du Conseil constitutionnel repose sur l’interprétation d’un certain nombre de dispositions qui ne reposent pas tout le temps sur l’application de principes du droit français. Raymond Aron, analysant la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, distinguait les droits offerts à tous les hommes (les droits naturels : liberté, sûreté, résistance à l’oppression, les droits de la procédure pénale au sens large) et les droits du citoyen réservés aux seuls membres du corps social (participation à l’élaboration des lois -directement ou indirectement-, détermination des règles régissant le fonctionnement de la société).
Raymond Aron concluait en expliquant que l’on n’était pas citoyen du monde mais bel et bien d’un Etat déterminé, d’une cité avec des règles qui s’y appliquent et reposant sur un principe qui, par nature, discrimine, distingue les uns des autres : les nationaux des hommes.
Les juges, certaines minorités idéologiques ou des instances comme le Conseil constitutionnel s’abritent-ils derrière le droit tout en faisant comme s’il n’y avait pas de biais politique ou idéologique ? Comment ont-ils piraté l’Etat de droit ?
La mise en avant de l’Etat de droit correspond à la mise en avant d’un totem indéboulonnable. Cette notion est mise en avant sans jamais être définie avec précision. Dans son principe, l’Etat de droit correspond à l’idée que l’Etat, dans son action, est soumis aux règles de droit et d’ailleurs, cela, personne ne le conteste. Donc l’Etat ne peut pas agir comme il l’entend et sans règle ; le fait du prince et le bon vouloir n’ont pas leur place dans un Etat de droit. Mais cette notion d’Etat de droit n’a jamais fait l’objet d’une définition précise quant à sa portée exacte pour dire que telle ou telle disposition adoptée par le législateur serait ou non respectueuse de l’Etat de droit.
Or il arrive que le juge – spécialement constitutionnel – mette en avant cette notion d’Etat de droit comme un totem à l’appui de ses jugements et décisions, sachant qu’il se verra appuyé, loin de toute analyse juridique sérieuse, par le chœur médiatique. Ce concept est mis en avant comme le plus fort rempart contre les atteintes aux droits et aux libertés en général alors qu’il s’agit bien souvent de dispositions de bon sens appliquées dans la quasi-totalité des Etats de la planète.
Bruno Retailleau et le gouvernement ont-ils des chances de faire plier le Conseil constitutionnel dans ce bras de fer juridico-politique dans le cadre de la future loi immigration ? Le droit va-t-il triompher ou est-ce qu’un parti pris idéologique risque de ne pas permettre d’avancer au niveau des futures mesures de la loi immigration ?
Selon une formule qui est prêtée aussi bien à Saint Paul qu’à Lénine, “là où il y a une volonté, il y a un chemin”. Existe-t-il une réellement au sommet de l’exécutif une volonté de faire plier le Conseil constitutionnel ? Si cette volonté existe, il y a la possibilité de recourir au référendum qui apparaitrait comme une forme renouvelée de ce qu’était le lit de justice sous l’Ancien Régime. Les juges, lorsqu’ils statuaient en dernier ressort, pouvaient voir leur jugement cassé par le roi, faisant un lit de justice. En démocratie, le peuple étant souverain, le lit de justice est opéré par la décision populaire. Pour autant, la mise en œuvre du référendum suppose l’accord du Président de la République. Est-ce qu’Emmanuel Macron souhaitera réellement consulter le peuple sur une disposition relative à l’immigration et déclarée contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel ? Cela semble difficilement envisageable.
Au regard de la composition et des biais politiques de certains membres de la Cour européenne des droits de l’homme ou du Conseil constitutionnel, est-ce que le fait de changer certains de leurs membres pourrait inverser ce rapport de force ? Une évolution dans les nominations à l’avenir pourrait-elle permettre un rééquilibrage avec une justice moins piratée idéologiquement ? Est-ce possible et crédible ?
Cela est possible. Lors de la campagne électorale américaine de 2016, l’annonce par Donald Trump de la nomination d’un certain nombre de juges conservateurs au sein de la Cour suprême en lieu et place de deux juges d’obédience démocrate décédés fut un élément clé dans la mobilisation de nombreux électeurs en sa faveur. Des nominations peuvent ainsi avoir une véritable influence sur la jurisprudence d’une Cour suprême. Pour autant, la France n’est pas les Etats-Unis. Il existe un certain nombre de juristes qui ont toutes les compétences pour devenir membre du Conseil constitutionnel et contrebalancer un certain nombre d’influences délétères de ses membres actuels. Pour autant, la présidente de l’Assemblée nationale, le président du Sénat et le président de la République souhaiteront-ils s’orienter vers une telle transformation au sein du Conseil constitutionnel ? Rien n’est moins sûr. L’étude des nominations intervenues depuis une trentaine d’années atteste que les membres nommés « les plus à droite » ne sont que d’une stricte obédience centrale et centriste.
En quoi y a-t-il véritablement un bras de fer juridico-politique à l’œuvre avec cette nouvelle loi immigration ? Est-ce que la stratégie de Bruno Retailleau, qui tente de montrer le piratage idéologique de certains juges ou de certains membres du Conseil constitutionnel, pourrait faire pencher la balance ? Y a-t-il des chances que des mesures de la nouvelle loi immigration soient adoptées ?
Le premier point délicat est de savoir quelles mesures seront effectivement adoptées et par quelle majorité. Il y aura des négociations complexes et difficiles dont il n’est pas certain que le résultat soit à la hauteur de ce qui est annoncé aujourd’hui. Pour qu’il y ait des bras de fer, il faut qu’il y ait deux joueurs. Existe-t-il une réelle volonté de l’exécutif de changer les choses en la matière ? Le parcours politique de la majorité et des membres du gouvernement n’incite pas vraiment à l’optimisme sur ce point. Le jeu et les intentions du président de la République restent assez flous. Reste enfin à savoir jusqu’où les dirigeants actuels se montreront-ils prêts à aller dans la perspective d’un affrontement direct avec le juge constitutionnel sur la future loi immigration ?
Les prises de position de Bruno Retailleau qui mettent en avant cette politisation de la justice et ce piratage idéologique, soit des juges, des magistrats ou du Conseil constitutionnel, peut-il porter ses fruits en France et pourrait-il à terme faire basculer le débat ou le bras de fer à l’avenir pour d’autres dossiers ? Cette prise de conscience peut-elle aboutir à une évolution au sein de la justice et à un rééquilibrage ?
Une évolution au sein de la justice est possible. Elle doit passer par un nouveau mécanisme pour la nomination des magistrats. Les concours de recrutement doivent aussi évoluer pour élargir les profils des personnes susceptibles d’intégrer la magistrature. Il faut beaucoup de temps pour arriver à un changement durable. Le profil socioculturel des magistrats est aujourd’hui le reflet de la classe dominante. Ils jugent en fonction des valeurs qui sont les leurs et qui sont pour l’essentiel celles reflétées par le vote des grandes villes. Les juges sont le reflet du monde dont ils viennent et leurs jugements fréquemment des jugements de classe.
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