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DOUBLE CRISE, SANITAIRE ET DÉMOCRATIQUE. LES CIRCONSTANCES EXCEPTIONNELLES (1/5)

La gestion de la pandémie aggrave la crise démocratique

« La crise sanitaire que nous traversons est l’occasion d’une nouvelle vague d’atteintes à l’Etat de droit et à la protection des libertés qui justifie son existence. La veine de ces glissements vers l’extension de pouvoirs bureaucratiques, justifiée par des circonstances exceptionnelles, est séculaire. On s’y habitue donc. Pourtant ce qui se met en place aujourd’hui aggrave la crise démocratique.  » tel est l’argument de Paul Alliès dont nous vous proposons la lecture, sur la suggestion de plusieurs de nos « éclaireurs » attachés à une reforme fondamentale de la 5 ° république ou à une 6°.

PAUL ALLIES est Professeur Emérite à l’Université de Montpellier. Doyen honoraire de la Faculté de Droit. Président de la Convention pour la 6° République (C6R).Montpellier.

L’auteur propose d’examiner :

  • les facteurs de cette possible mutation.
  • jusqu’où peut aller cette mutation.
  • les circonstances de la naissance de « l’état d’urgence » relayé par de successifs « états d’exception ».
  • comment s’impose au contraire un « principe de temporalité » qui voit s’inscrire durablement ces dérogations dans le droit positif.
  • les transformations politico-institutionnelles en cours.
  • les précautions à prendre pour sauvegarder la démocratie contre la formation ici et là dans le monde d’un moderne despotisme.

LES 5 PARTIES/PUBLICATIONS

  • Les circonstances exceptionnelles (1/5) ( et introduction )
  • La normalisation de l’exception (2/5)
  • L’extension de l’exception (3/5)
  • Etat démocratique ou despotisme (4/5)
  • Réinventer la démocratie (5/5

PUBLICATION (1/5)

Crise sanitaire et crise démocratique

7 AVR. 2020 – PAR PAUL ALLIÈS – BLOG : UNE AUTRE REPUBLIQUE EST POSSIBLE- MEDIAPART

INTRODUCTION

La crise sanitaire que nous traversons est l’occasion d’une nouvelle vague d’atteintes à l’Etat de droit et à la protection des libertés qui justifie son existence. La veine de ces glissements vers l’extension de pouvoirs bureaucratiques, justifiée par des circonstances exceptionnelles, est séculaire. On s’y habitue donc. Pourtant ce qui se met en place aujourd’hui aggrave la crise démocratique.

Cette crise démocratique mobilise un vieil arsenal juridique : Etat de droit, état d’urgence, « théorie des circonstances exceptionnelles ». Comment ces notions formatent-elles la scène du pouvoir de crise faite pour rassurer les populations ?

Un Etat de droit est une construction historique qui aboutit à la somme de la force de ses institutions pour garantir l’application de la loi, expression de la vie en société. C’est pour cela qu’il détient le monopole de la violence légitime. Ce monopole n’a de justification que « dans l’intérêt et pour la sauvegarde des citoyens : il ne tend qu’a assurer la protection de leur droit ou de leur statut individuel »[1]. Il ne peut s’exercer que dans le respect des contrôles tenant à la séparation des pouvoirs et assurant la garantie des droits. Ce que la Constitution est censée définir.

Un problème survient quand une menace particulière met en question la société ; quand des « circonstances exceptionnelles » mettent en danger la population et l’Etat de droit lui-même. Jusqu’où peut aller la sauvegarde de ce dernier ? Y-a-t-il une gradation entre l’urgence des mesures à prendre, leur dérogation au droit en vigueur et leur inscription dans une nouvelle normalité ? Existe-t-il une muraille de Chine entre Etat de droit et despotisme ?

Le débat n’est pas que théorique. Cette construction de l’Etat de droit n’est pas qu’une définition juridique. Elle est le produit de luttes politiques, de contradictions sociales, de combats idéologiques. Si bien que l’Etat de droit, même imprégné de conceptions libérales, est un acquis démocratique. Sa défense contre les abus justifiés par l’urgence est un enjeu essentiel. Elle se joue en ce moment dans la crise sanitaire.

Nous sommes dans une situation où l’Etat a pris des mesures (dont le confinement) nous empêchant de vivre socialement. Faut-il alors penser que l’exception est toujours acceptable car elle est contenue dans le droit par l’Etat ? Qu’il est donc dans sa nature d’être momentanément d’exception car le droit arrête le pouvoir même dans ses extrémités ?[2] Ou faut-il à l’opposé craindre que cette nature a muté, que  l’état d’exception mérite une majuscule ; qu’il est devenue l’Etat lui-même, la règle, la condition normale que cette crise va consolider ?[3]

On va analyser les facteurs de cette possible mutation. On s’interrogera : jusqu’où peut-elle aller ? On rappellera d’abord les circonstances de la naissance de « l’état d’urgence » relayé par de successifs « états d’exception » dont l’histoire de la France est riche. Toujours considéré comme reposant sur du provisoire, on verra comment s’impose au contraire un « principe de temporalité » qui voit s’inscrire durablement ces dérogations dans le droit positif. Enfin on évaluera les transformations politico-institutionnelles en cours, dopées par l’actuelle crise sanitaire. Et les précautions à prendre pour sauvegarder la démocratie contre la formation ici et là dans le monde d’un moderne despotisme.

LES CINQ EPIODES

Vu la longueur inhabituelle de ce billet de blog (effet du confinement), on en fait un feuilleton. Pour en faciliter la lecture en cinq épisodes. Au gré de leur publication, on pourra aussi les retrouver ci-dessous.

  • Les circonstances exceptionnelles (1/5)
  • La normalisation de l’exception (2/5)
  • L’extension de l’exception (3/5)
  • Etat démocratique ou despotisme (4/5)
  • Réinventer la démocratie (5/5)

–––––––

[1] Comme l’écrivait un important constitutionnaliste de l’entre-deux-guerres qui a œuvré à l’assimilation des théories de l’Etat de droit en France après la première guerre mondiale quand s’installait la « théorie » ses circonstances exceptionnelles (examinée plus loin). Il s’agit de Raymond Carré de Malberg. Contribution à la théorie générale de l’Etat. Paris, 1920. (CNRS, 1962)

[2] thèse solidement défendue par Marie-Laure Basilien-Gainche , Etat de droit et états d’exception. Paris, PUF, 2013

[3] Giorgio Agamben, entretien dans Le Monde du 28 mars. C’est un des théoriciens les plus accomplis de l’Etat d’exception : Homo Sacer. Paris, Le Seuil, 1997-2005

EPISODE 1

Crise sanitaire et crise démocratique. Les circonstances exceptionnelles (1/5)

La crise sanitaire aggrave celle de la démocratie. On a vu pourquoi dans le précédent billet présentant la « série ». On va voir comment l’urgence a conduit à une « théorie des circonstances exceptionnelles » qui s’est installée en France pour justifier les dérogations à l’Etat de droit.

A s’en tenir au droit, l’Etat d’urgence est défini et régi par la loi du 3 avril 1955. Mais il procède d’une assez longue histoire.

Après la révolution, c’est la Constitution de 1795, (« œuvre de la peur » selon Pierre Gaxotte, c’est dire !) qui inscrit à son article 145 la possibilité pour le Directoire de prendre des mesures attentatoires aux libertés individuelles « s’il se trame quelque conspiration contre la sûreté de l’Etat ». Au lendemain du coup d’Etat du 18 Brumaire, Bonaparte reprend la même justification dans la Constitution de l’An VIII (art. 92) en l’étendant à la suspension provisoire de « l’empire de la Constitution ».

A la fin de la décennie révolutionnaire, il apparaît donc clairement que les régimes réactionnaires ou conservateurs voient l’Etat de droit dont ils héritent comme une forme capable d’intégrer des soustractions aux principes de celui-ci. Cette prise en compte de l’urgence restera longtemps un impensé des républicains qui n’imaginent l’Etat que comme le garant des droits civils et politiques dans le cadre d’une séparation des pouvoirs.

En 1914, la guerre les prend au dépourvu (au moins autant qu’aujourd’hui le virus Covid-19). Le gouvernement et le parlement, alors tout puissant, de la III° République n’avaient pas imaginé l’introduction durable du conflit militaire dans le fonctionnement régulier de l’Etat. La loi sur l’état de siège du 3 avril 1878, indexée sur la Commune, est inadéquate à la guerre prolongée qui vient d’éclater (elle est toujours là, à l’article 36 de la Constitution de 1958 sans doute parce qu’elle permet un transfert de compétences de l’autorité civile à l’autorité militaire, on ne sait jamais).

Durant les quatre années de ce conflit, vont se multiplier des dérogations au droit en vigueur au motif que « nécessité n’a pas de loi ». Le spectre est vaste : depuis la reconnaissance d’une nouvelle catégorie d’agents publics, les « fonctionnaires de fait » qui sans avoir été régulièrement nommés, échappent aux obligations de ces personnels, mais voient leurs décisions produire des effets juridiques valables ; jusqu’à une production juridique inédite très étendue en matière économique (le consortium, les comités consultatifs d’action économique…) qui mettent au service des entreprises privées la puissance régalienne de l’administration.

Le Conseil d’Etat rendra une décision restée célèbre (28 juin 1918, Heyriès) par laquelle il admet qu’en période de guerre la « puissance publique » dispose de pouvoirs exceptionnellement étendus afin d’assurer la continuité des services publics. L’administration peut s’affranchir des règles habituelles de compétences et de formes mais aussi du respect des principes de fond. C’est lui et lui seul (le juge administratif, une singularité napoléonienne bien française) qui contrôle ces mesures. Cette décision est la matrice de l’article 16 de la Constitution de la V° République.

Les juristes orchestrent ce tournant. André Hauriou, figure majeure de la « doctrine »[1]de l’époque, écrit dans son traité de Droit constitutionnel en 1929 : « Le pouvoir délibérant est une source de droit excellente en ce qu’il est la source de la loi, il est un organe de gouvernement détestable parce que gouverner c’est agir et non pas délibérer. Le pouvoir exécutif est inférieur comme source du droit, mais supérieur comme organe de gouvernement parce qu’il est organe d’action (…) Il vaut mieux pour l’Etat vivre en utilisant un organe d’action qui est une source de droit inférieure que de succomber pour rester fidèle à une source de droit supérieure qui n’est pas un organe d’action ».

Cette entreprise de théorisation juridique accompagne la pratique de la délégation du pouvoir législatif dès 1924 : par les « décrets-lois » le Parlement autorise le gouvernement à légiférer sur des matières qui sont du domaine de la loi, le sien donc. Un décret peut même modifier une loi en vigueur. A partir de 1934, cette pratique jusque là considérée comme exceptionnelle, devient la règle. Le Parlement vote deux fois par an une loi de plein-pouvoirs par laquelle il habilite l’Exécutif à légiférer à sa place.

On aura ainsi connu un approfondissement républicain de cette culture de la crise justifiant le contournement de l’Etat de droit même quand la menace le justifiant aura disparu. Elle sera un facteur, à côtés des causes militaires, de « l’étrange défaite »[2] de mai 1940. Elle aura facilité l’avènement de l’Etat d’exception que sera le régime de Vichy. On aurait pu penser que cette histoire aurait amené à en retenir les leçons mortifères pour la démocratie. En 1945 on s’empressa (gaullistes et communistes surtout) à consacrer « L’Etat Français » (titre officiel donné au régime par la loi du 10 juillet 1940) comme l’Etat d’exception par excellence puisqu’en dehors du périmètre de la République. Même si ses élites avaient majoritairement collaboré avec celui-ci.

Les espoirs, notamment constitutionnels[3] qui se lèvent à la Libération laissent entrevoir une rupture tant avec l’ordre juridique de Vichy qu’avec celui de la III° République. Ils seront déçus. Les ambiguïtés attachées aux justifications nées de l’urgence et la portée des exceptions au droit demeurent. Elles survivent grâce à cette incertaine « théorie des circonstances exceptionnelles ». Incertaine pour deux raisons. D’abord, c’est une construction du Conseil d’Etat au cas par cas (théorie jurisprudentielle) qui varie en fonction d’une appréciation par la seule justice administrative de la gravité des dites circonstances. L’adaptation de la légalité qui en découle est effectuée par le juge et lui seul, qui décide de la limite des pouvoirs de l’administration. C’est donc un système endogamique.

Ensuite, c’est le produit d’une histoire et d’un contexte politique qui disparaissent du raisonnement de la « haute juridiction ». Exemple : autant les circonstances de la guerre de 1914-18 étaient assez simples à apprécier, autant celles de 1940-45 étaient complexes. Or on ne peut pas dire que le Conseil d’Etat se soit distingué par son courage vis-à-vis de la législation ou des décrets du régime de Vichy. Tant par son personnel que par ses décisions, il s’est montré complaisant vis-à-vis des mesures d’exception prises alors, même quand les pires mesures antisémites n’étaient pas réclamées par l’occupant (comme l’exclusion des juifs de la Fonction publique) [4].

Dés cette époque, la « théorie » apparait singulièrement opportuniste, variant en fonction non seulement des circonstances mais aussi de la volonté du Conseil d’Etat de protéger sa double fonction de conseil du gouvernement et de juge de l’administration.

Il s’accrochera à l’idée lénifiante du provisoire: l’Etat peut faire des exceptions à son pouvoir légal et ainsi les contenir, à condition que ce soit à titre provisoire et tant que le juge administratif y veille. Il s’emploiera, dès la Libération à en faire un moyen de production d’une plus noble théorie, celle des principes généraux du droit que l’administration devrait respecter en toute hypothèse.

La suite des évènements mettra en question cette version rassurante. Nous verrons comment la normalisation est devenue la règle.

–––––––––––––

[1] C’est le terme qu’on donne à l’opinion des commentaires et écrits des professeurs de droit (essentiellement) au point qu’elle est parfois considérée comme une source de celui-ci à côté des décisions des juridictions et de leurs « arrêts de principe »..

[2] Titre de l’ouvrage de Marc Bloch, écrit en 1940 et publié en 1946, après son assassinat par les nazis en 1944.

[3] Voir le très riche ouvrage d’Emmanuel Cartier, La transition constitutionnelle en France (1940-1945). La reconstruction révolutionnaire d’un ordre juridique « républicain ». Paris, LGDJ, 2005

[4] C’est seulement à partir des travaux de Robert Paxton (et Michaël Marrus) en1972 que ce rôle a été dévoilé. Ils ont donné lieu à une abondante littérature scientifique sur ce sujet, depuis la thèse de Danièle Loschak, « Le rôle politique du juge administratif français » (LGDJ, 1972) , en passant par celle de Jean Marcou, « Le Conseil d’Etat de Vichy » (Grenoble II, 1984), jusqu’à Philippe Fabre, « Le Conseil d’Etat et le régime de Vichy » (publications de la Sorbonne, 2002)

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