SUSPENSION OU LICENCIEMENT ? LES DEUX

Le texte qui a entériné l’extension du pass sanitaire a remplacé le motif de licenciement par une suspension de salaire. Bonne nouvelle ? Pas vraiment à en croire le gouvernement et certains juristes.

ELISABETH BORNE : « IL NE FAUT PAS LAISSER CROIRE AUX SALARIÉS QU’IL NE PEUT PAS Y AVOIR DE LICENCIEMENTS »,

déclare la ministre Invitée sur BFMTV et RMC, qui est revenue sur l’obligation vaccinale et les sanctions prévues contre les récalcitrants.

Ces derniers verront leur contrat de travail suspendu s’ils refusent la vaccination. Mais « il ne faut pas laisser croire aux salariés qu’il ne peut pas y avoir de licenciements » a prévenu Elisabeth Borne.

La ministre souligne que c’est bien le droit commun qui va s’appliquer.

« Depuis le départ, l’objectif, c’est d’abord de convaincre les salariés et de leur faciliter la vaccination » explique la ministre du Travail. « C’est pour cela que l’on a prévu dans la loi une autorisation d’absence pour permettre au salarié de se faire vacciner sur son temps de travail sans perte de rémunération. Que l’on prévoit aussi, si le salarié ne peut pas produire un pass sanitaire valide qu’il y ait un entretien avec l’employeur pour voir comment il peut répondre à son obligation, qu’il peut prendre des RTT, qu’il peut prendre des jours de congé et qu’il peut aussi voir avec l’employeur s’il peut être repositionné sur un poste qui ne nécessite pas de pass sanitaire« .

La ministre a également  indiqué  que L’EMPLOYEUR DOIT CONTRÔLER LES SALARIÉS  CHAQUE JOUR.

« Ensuite, toujours pour éviter des sanctions disciplinaires, on a introduit une procédure de suspension du contrat de travail si le salarié ne peut pas présenter un pass sanitaire valide » avec une suspension du salaire, poursuit Elisabeth Borne. « Cette suspension peut être levée dès que le salarié produit un pass sanitaire. »

Encadrer la procédure si besoin

Le projet de loi du gouvernement avait aussi évoqué le licenciement in fine. « Comme il n’y a pas de salaire, cette situation ne peut pas durer indéfiniment et on avait souhaité dans la loi encadrer la façon dont on pourra, le cas échéant, avoir recours au licenciement, en disant notamment qu’il ne pouvait pas intervenir avant deux mois » précise la ministre.

Sauf que le Sénat a supprimé ce délai de deux mois lors de l’adoption définitive. L’idée était d’ôter toute référence au licenciement dans le texte. En réalité, cela ne l’évite pas forcément.

« Je crois qu’il faut être clair, cela ne veut pas dire qu’il ne peut pas y avoir de licenciements. Cela veut dire qu’il est moins encadré, peut-être qu’il pourra intervenir plus tôt. On est dans le droit commun du droit du travail » souligne Elisabeth Borne.

« DÉBATTRE C’EST BIEN, MAIS AU FINAL LA LOI SERA VOTÉE » avait elle déclaré avant le vote.

« IL FAUDRA QU’ON REVIENNE VERS LE PARLEMENT POUR BIEN ENCADRER CETTE PROCÉDURE DE LICENCIEMENT » déclare t elle après le vote.

On ne peut mieux affirmer le manque de considération  pour le vote du Parlement et la domination de l’exécutif.

Et d’indiquer qu’une nouvelle loi sera votée si besoin. « Si la situation sanitaire le nécessite et qu’on doit prolonger ces dispositions alors il faudra qu’on revienne vers le Parlement pour bien encadrer cette procédure de licenciement » souligne la ministre du Travail.

Nous vous proposons deux articles pour prolonger le debat:

Article 1 : Pass sanitaire: pour les salariés, la nouvelle loi réserve de mauvaises surprises

Article 2 : PASS SANITAIRE ET LICENCIEMENT, ANALYSE

ARTICLE 1

8PASS SANITAIRE: POUR LES SALARIÉS, LA NOUVELLE LOI RÉSERVE DE MAUVAISES SURPRISES

Par Lucie Oriol,  Huffpost

Le Parlement a adopté dans la nuit de ce lundi 26 juillet le nouveau projet de loi sur l’extension du pass sanitaire dans le cadre de l’épidémie de Covid-19 en France. Dans les prochaines semaines, il sera indispensable pour profiter des cafés, restaurants, foires et salons professionnels, avions, trains, cars longs trajets et aux établissements médicaux sauf en cas d’urgence. Mais il sera aussi nécessaire pour les salariés de ces lieux, ce qui ne va pas sans créer quelques incertitudes pour eux.9

La version finale du texte est revenue sur l’article qui prévoyait qu’un employeur puisse lancer une procédure de licenciement envers un salarié qui n’est toujours pas en mesure de présenter de pass sanitaire au bout de deux mois, ou une preuve de vaccination pour les soignants. Voici ce que précise finalement le texte qui doit encore passer par le Conseil constitutionnel.

Au 30 août, les salariés devront être en mesure de présenter un pass sanitaire à leur employeur. C’est à-dire soit la preuve d’un schéma vaccinal complet à J+7, un test PCR ou antigénique négatif de moins de 48 heures ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par le Covid-19. Si tel ne devait pas être le cas, le salarié peut en accord avec son responsable poser des jours, le temps de présenter un pass. Dans le cas contraire, son contrat de travail et sa rémunération sont suspendus jusqu’à ce qu’il soit en mesure de présenter un pass sanitaire. 

Cette situation de suspension peut-elle durer jusqu’au 15 novembre date à laquelle un nouveau vote devra avoir lieu pour prolonger l’application du pass sanitaire? “C’est le vide juridique, un no man’s land sans protection économique pour le salarié et sans protection juridique pour les entreprises”, dénonce François Asselin, président de la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME), contacté par Le HuffPost. Illustration des incertitudes créées par cette absence de limite de temps: “Un restaurateur qui perd son chef de salle sans savoir quand il reviendra, va se retrouver dans une situation impossible pour le remplacer”, reprend-il. 

“Un recul” pour Élisabeth Borne

Le gouvernement lui-même a alerté dès ce lundi matin sur les risques causés par ce texte né d’un compromis entre députés et sénateurs en commission mixte paritaire (CMP). Auprès de BFMTV, le ministère du Travail a jugé que ce texte serait finalement moins protecteur pour les salariés, dans le sens où un licenciement ouvre des droits au chômage, contrairement à la démission. 

Par téléphone la ministre Élisabeth Borne a même évoqué “un recul”. Le Sénat s’est défendu de son côté auprès de la journaliste de BFMTV, Anne-Saurat Dubois, en évoquant un “progrès” par rapport à la première mouture.

L’avocate en droit du Travail, Michèle Bauer livre une autre raison qui a poussé le Sénat à prendre cette disposition: selon elle, il s’agit d’éviter aux entreprises de verser d’importantes indemnités à des salariés ayant le plus d’ancienneté. 

Le salarié n’aura qu’un choix, celui de démissionner, il ne pourra pas rester des mois sans salaire. C’est donc une proposition très fourbe pour le salarié. Mais, je ne suis pas certaines que les employeurs l’applaudissent 3/9— Michèle BAUER (@Maitre_Bauer) July 24, 2021

Ils pensent satisfaire les entreprises, parce qu’un licenciement qui sera pour CRS peut coûter cher si le salarié bénéficie d’une grande ancienneté. En ne laissant que la sanction de la suspension sans rémunération, cette disposition ne coûterait rien à l’employeur 2/9— Michèle BAUER (@Maitre_Bauer) July 24, 2021

Des licenciements toujours possibles?

De fait une situation de suspension de contrat et de suspension de salaire, sans possibilité de travailler ailleurs à moins de démissionner, ressemble fortement à une mise à pied, souligne l’avocat spécialisé en droit du travail, Éric Rocheblave, contacté par Le HuffPost. 

Selon le spécialiste, le nouveau texte a simplement supprimé un garde-fou. “La commission mixte paritaire a fait le choix de supprimer l’absence de pass sanitaire comme motif automatique de licenciement. Mais en parallèle, elle n’a pas non plus prévu dans le texte l’interdiction des licenciements pour ce motif. Concrètement, elle a fait sauter le garde-fou des deux mois”, estime le juriste.

Interrogée par Capital, la juriste Delphine Robinet abonde en partie: “Un employeur pourrait être tenté de considérer le salarié comme inapte, et donc de le licencier pour pouvoir le remplacer plus facilement. Sauf que la possibilité de licencier n’est plus inscrite dans le projet de loi. Cela crée donc une incertitude juridique”. Un flou qui fait notamment dire à François Asselin que seules les entreprises “dotées d’un solide service RH pourront se saisir de ce type de licenciements. Il faudrait sécuriser ou encadrer une prise d’action pour protéger le salarié et l’employeur”. 

Rupture d’égalité entre CDD et CDI

Étrange également, le texte issu de la CMP a fait sauter le “licenciement automatique” au bout de deux mois pour les CDI mais l’a conservé pour les contrats courts. L’article 1 du texte adopté  stipule ainsi qu’un contrat à durée déterminé (CDD) peut être “rompu avant l’échéance du terme, à l’initiative de l’employeur” par dérogation à l’article L1243-1l du Code du travail. Ce dernier stipule qu’un CDD de ne peut être interrompu “qu’en cas de faute grave, de force majeure ou d’inaptitude constatée par le médecin du travail”.

Faut-il comprendre qu’une dérogation est possible seulement pour certains types de contrat? Pour Éric Rocheblave, il s’agit “d’une rupture d’égalité” assortie “d’une double peine en plus de la précarité. François Asselin s’interroge aussi de son côté: “Je n’ai pas bien compris cette différence”. 

Force est de constater que les points d’interrogations se multiplient également sur la question du reclassement. Trois jours après la suspension du contrat de travail, l’employeur devra convoquer le salarié pour un entretien ”afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation”. 

“De quoi vont parler l’employeur et son salarié? De tests et de vaccins. La loi institue une discussion entre l’employeur et le salarié sur la santé de ce dernier qui relève du privé? Pour la première fois dans le Code du travail un salarié devra porter à la connaissance de son employeur un élément de santé privé”, s’alarme Éric Rocheblave pointant du doigt le manque d’implication de la médecine du travail dans l’ensemble de la procédure. Elle seule peut déclarer un salarié “apte ou inapte” au travail. 

“Des secrets de polichinelle”

Un appel au respect de la vie privée que le président de la CPME juge de son côté un peu hypocrite dans la mesure où l’employeur a aussi l’obligation d’assurer la sécurité de tous au travail, et “où dans une entreprise ceux qui se sont fait vacciner n’hésitent pas à le dire et ceux qui sont contre également. Ce sont des secrets de polichinelle”, estime-t-il se montrant plus circonspect quant aux possibilités de reclassement d’un salarié. Sur ce point encore, François Asselin estime qu’il expose les entreprises à une insécurité juridique et à des situations “tendancieuses” qui devront in fine être tranchées par un juge. 

Eric Rocheblave lui donne raison mais s’interroge surtout sur des formulations de la loi. “Au début, le texte de loi évoque simplement des activités, alors que sur l’entretien il évoque des ‘postes’. Cela veut dire que tous les salariés d’une entreprise de loisirs ou de restauration n’auront pas à présenter un pass sanitaire suivant qu’ils sont dans les bureaux ou face aux clients?” questionne-t-il. Cela nécessite par ailleurs que l’entreprise soit suffisamment grande pour proposer autre chose à son salarié.

Pour le moment l’ensemble de ces dispositions restent soumise à l’approbation du Conseil constitutionnel, qui a enregistré plusieurs saisines sur ce texte. Il devrait se prononcer le 5 août prochain. De quoi laisser du temps pour préparer également les décrets d’application qui devraient répondre à certaines interrogations soulevées par les juristes et les spécialistes. 

ARTICLE 2

PASS SANITAIRE ET LICENCIEMENT, ANALYSE

Michèle BAUER, Village de la Justice

L’avant projet de loi sur la crise sanitaire sera présenté au conseil des ministres le 19 juillet 2021, il créée un pass sanitaire. Ce dernier devra être présenté par tout salarié, à défaut le salarié sera en arrêt d’activité et pourra être licencié au bout de deux mois d’absence.

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Cette disposition est critiquable car elle porte atteinte à la liberté de travailler, au droit au respect de la vie privée du salarié et au secret médical. Pourquoi ne pas avoir plutôt renforcé les recommandations sanitaires pour l’employeur et les avoir transformées en obligations plutôt que de sanctionner la partie la plus faible au contrat de travail ?

Je me risque à écrire sur le pass sanitaire et les dispositions annoncées dans l’avant projet de loi sur la gestion de la crise sanitaire qui doivent être examinées ce jour lundi 19 juillet 2021 par le conseil des Ministres et plus particulièrement celle qui concerne le droit du travail.

J’éviterai de me placer sur le terrain des anti-vaccin ou pro-vaccin.

Je suis juriste et me contenterai de me placer sur un terrain que je maîtrise, le droit, la médecine étant pour moi inconnue.

Une disposition a particulièrement retenue mon attention tant elle porte atteinte au droit au respect de la vie privée du salarié, au secret médical et à la liberté de travailler.

L’article 1er précise qu’il y a lieu de subordonner à la présentation d’un pass sanitaire (soit un justificatif de vaccination, soit un résultat négatif au test de dépistage virologique) l’accès à certains lieux, établissements et événements publics.

Il ajoute

« A défaut de présenter à leur employeur (établissement accueillant du public ERP notamment et bien d’autres, les établissements sont énumérés dans le texte) les documents mentionnés en 1° et 2° (soit le test soit justificatif de vaccination), les salariés ne peuvent plus exercer l’activité mentionnée à l’alinéa précédent. Le fait pour un salarié de ne plus pouvoir exercer pendant une période de plus de deux mois en application du présent alinéa justifie son licenciement ».

En résumé, un employeur pourra demander à un salarié de ne plus exercer son activité s’il ne présente pas son pass sanitaire.

S’il est absent pendant deux mois, son licenciement sera automatique et justifié, sur quel motif, le texte ne nous le dit pas, sur les réseaux sociaux il a été question d’un licenciement sui generis… Ce pourrait être aussi un licenciement pour absences désorganisant l’entreprise et l’obligeant à pourvoir à titre définitif au poste du salarié absent.

Cet avant projet de loi interroge.

Le gouvernement, jusqu’ici était plutôt « mou » quant aux respects des mesures sanitaires au sein de l’entreprise.

Les gestes barrières, le télétravail, le port du masque, les sensibilisations à la vaccination ou au dépistage ne sont que des recommandations pas sanctionnables à moins que le règlement intérieur de l’entreprise ne le prévoit.

L’entreprise qui ne respectait pas ces recommandations ne risquait pas grand chose, il n’est pas certain que les contrôles de l’inspection du travail étaient si fréquents en l’absence de sanctions.

Les salariés quant à eux auraient pu agir contre le manquement de l’employeur de préserver leur santé et sécurité, mais comment pouvaient-ils prouver par exemple qu’ils ont contracté la Covid à leur travail et du fait du non respect par l’employeur de ces mesures de sécurité sanitaire ?

Alors qu’il aurait été sans doute judicieux de transformer ces recommandations en obligations, l’exécutif préfère préserver la sacro-sainte liberté d’entreprendre et sanctionner la partie la plus faible du contrat de travail : le salarié.

Si ce dernier ne justifie pas de son pass sanitaire, il ne pourra pas exercer son activité et s’il persiste dans son refus de se soumettre aux tests virologiques (qui seront bientôt payants) ou de se faire vacciner et que son absence est d’une durée de deux mois, la porte sera grande ouverte.

L’employeur n’aura même pas à justifier d’un quelconque motif, il lui suffira d’écrire que le salarié ne pouvait pas exercer son activité puisqu’il ne justifiait pas d’un test négatif ou encore d’être vacciné et qu’il était absent durant deux mois.

Ce texte est critiquable :

Il fait peser sur les acteurs privés (employeurs) la charge d’un contrôle qui devrait être public et réservé à l’Etat. L’employeur a un pouvoir de direction sur ses salariés, il n’a pas de pouvoir de police, cette fonction devant être réservée à des personnes habilitées ;

Il porte atteinte à la liberté de travail du salarié, de quel droit empêche-t-on le salarié de travailler au motif qu’il ne présente pas son pass sanitaire ? Il existe des « atteintes » à la liberté de travailler qui sont l’insertion par exemple d’une clause de non-concurrence dans un contrat de travail, encore faut-il pour qu’elle soit valide qu’elle soit limitée dans l’espace, dans le temps et que le salarié bénéficie d’une contrepartie financière puisqu’il est empêché de travailler. Se pose la question de la rémunération du salarié en arrêt d’activité car il ne présente pas son pass sanitaire.

Les employeurs seront confrontés à des situations ubuesques : ils diront aux salariés de ne plus travailler et devront les rémunérer un peu comme le préavis non travaillé puisque ce ne sont pas les salariés qui sont à l’initiative de cet arrêt d’activité. L’impossibilité d’exercer son activité n’est pas prévue par le code du travail. Non seulement les employeurs seront des policiers bénévoles mais en plus ils devront payer des salariés à rien faire, ils seront sans doute très coopératifs, n’en doutons pas. Cet arrêt d’activité pourrait être considéré comme une suspension du contrat de travail, et l’employeur pourrait ne pas payer les salariés réfractaires, comme pour une suspension due à un arrêt de travail…,

Il porte atteinte aussi au droit au respect de la vie privée du salarié et au secret médical.

Rappelons que le salarié a droit au respect de sa vie privée, et que toute atteinte à ce droit doit être proportionnée au but recherché. La CEDH a pu juger que l’ingérence dans la vie privée en obligeant à la vaccination était justifiée par un objectif légitime de santé public [Voir arrêt CEDH 8 avril 2021 Vavricka contre République Tchèque et plus particulièrement son commentaire : Questions réponses].

Dans cette espèce, il n’était pas question de Covid et il s’agissait de la vaccination obligatoire des enfants. Aussi, il n’est pas certain que l’on puisse estimer que l’atteinte à la vie privée du salarié est proportionné au but recherché puisqu’il existe d’autres possibilité d’atteindre ce but de santé publique notamment en transformant par exemple les recommandations de sécurité sanitaire en obligations.

L’employeur est tenu de respecter la réglementation relative aux données personnelles (RGPD), il ne peut collecter des données de santé du salarié (article 9 du RGPD). Or, en sollicitant ces justificatifs, il récolte ces données personnelles.

Pour finir, le secret médical est gravement atteint. Dans le cadre des protocoles sanitaires, il a été rappelé que l’employeur ne devait pas porter atteinte au secret médical, notamment lorsque le salarié se soumettait volontairement à un test de dépistage, l’employeur ne pouvait pas lui demander le résultat de ce test. Le salarié était responsabilisé, la confiance était la règle, il était bien entendu invité à s’isoler s’il était positif.

Avec ce texte (qui n’a pas encore été adopté et qui doit subir le contrôle du Conseil d’Etat et certainement du Conseil Constitutionnel, il est utile de le rappeler), on se moque du secret médical, l’employeur pourra sans problème avoir connaissance de la santé du salarié, de son état de vaccination. C’est inquiétant. S’il est dérogé ainsi au secret médical, qu’est ce qui empêchera un employeur de demander à son salarié le résultat de son check-up annuel pour bien vérifier qu’il est en bonne santé et qu’il continuera à se donner corps et âme ?

En conclusion, vous l’avez compris, cet avant projet de loi est dangereux et inquiétant. Il est déplorable que l’Etat transfère sur des personnes privées le contrôle sanitaire qu’il devrait exercer. Pourquoi n’avoir pas mis en place une obligation vaccinale générale assortie de contrôles et de sanctions ? On me répondra parce que les sanctions sont difficiles à mettre en œuvre … Je ne le pense pas.

On aurait pu envisager des sanctions pécuniaires pour les citoyens imposables, telle qu’une augmentation d’impôt ou une amende si le pass vaccinal n’est pas présenté sur le site impots.gouv et pour ceux qui sont plus « précaires », un accompagnement social vers une vaccination en utilisant la pédagogie.

Au lieu de mettre en place un obligation vaccinale pour tous qui politiquement serait impopulaire on préfère un tour de « pass pass » en mettant en place cette obligation indirectement au prix d’atteintes graves aux libertés et aux droits fondamentaux.

Michèle BAUER
Avocate à la Cour
Généraliste, titulaire d’un certificat de spécialisation en droit du travail
Blog : http://michelebaueravocatbordeaux.fr
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