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« ALERTE » SUR UNE SEPARATION DES POUVOIRS GRAVEMENT MISE EN CAUSE. Tribune

Le déséquilibre qui s’est développé entre les pouvoirs est régulièrement analysé par Metahodos

Il s’agit notamment :

– de l’affaiblissement et de la perte de crédit du pouvoir législatif,

– de la dépendance et du conflit institutionnel entre le judiciaire et l’exécutif,

– de la domination de l’exécutif sur le parlement dans la fabrication de la loi ( et son évaluation ),

– de la confiscation de l’exécutif par le président au détriment du 1 ministre

– et de la perte de substance qui en découle sur la responsabilité du gouvernement devant le parlement,

– et parmi d’autres conséquences, l’affaiblissement du rôle de contrôle que doit exercer le Parlement sur le gouvernement et l’administration…

– etc.

Définition de Montesquieu:

« Action d’isoler les uns des autres les éléments d’un tout ou de scinder un ensemble en plusieurs éléments ; Séparation des pouvoirs, principe politique selon lequel il convient que les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire soient exercés par des organes de l’État distincts, afin de limiter l’arbitraire et d’éviter la concentration de la puissance publique entre les mains d’un seul.».

Quid du respect de l’équilibre entre les pouvoirs, du respect de leurs prérogatives, de leur garantie d’indépendance réelle ?

Nous avons traité de ces questions dans diverses publications sur metahodos.fr

L’examen du bilan du quinquennat Macron montre que l’équilibre des institutions en France est de moins en moins respecté, lisons La Tribune de « La Brède » – Collectif de hauts-magistrats, respectivement de l’ordre judiciaire et administratif, tenus au devoir de réserve

Tribune

Faut-il lancer une alerte sur la séparation des Pouvoirs, gravement menacée sous la République française depuis 2002 ?

avec La Brède

Qu’aurait inspiré à nos deux plus grands penseurs politiques, Montesquieu et Tocqueville, la future nomination au Conseil constitutionnel de la directrice de cabinet en exercice du Garde des sceaux, par le Président de l’Assemblée nationale, intervenue hiérarchiquement dans le classement sans suite d’une plainte à l’encontre de son autorité de nomination ?

Montesquieu a échafaudé la théorie de la séparation des Pouvoirs dans « De l’esprit des lois » (1748) ; Tocqueville, allant plus loin en observant un premier cas d’application (« De la démocratie en Amérique », 1835), a mis en garde contre la tentation de « tyrannie démocratique » de la majorité. Le premier a trouvé consécration de sa théorie chez les Pères de la Révolution, particulièrement ceux de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 qui l’avaient lu, en consacrant sa théorie des Pouvoirs se contrebalançant les uns les autres grâce à leur stricte séparation, avec son célèbre article 16: 

« Toute Société dans laquelle la garantie des Droits n’est pas assurée, ni la séparation des Pouvoirs déterminée,n’a point de Constitution. »

Quoique Tocqueville fut contributeur de la rédaction de la Constitution de 1848, cet admirable texte, trop méconnu, ne traduit pas forcément explicitement ses théories. L’art. 19 reprend toutefois l’art. 16: « La séparation des pouvoirs est la première condition d’un gouvernement libre. »

La protection de la minorité contre la majorité transpire néanmoins, dans son préambule, de l’idée du Bien commun, car si « II. La République française est démocratique, une et indivisible. », « III. – Elle reconnaît des droits et des devoirs antérieurs et supérieurs aux lois positives. » et surtout « VIII. – La République doit protéger le citoyen dans sa personne, sa famille, sa religion, sa propriété, son travail ».

Montesquieu comme Tocqueville ont été surtout des observateurs à leur époque des mœurs des gouvernants et des gouvernés pour être en mesure d’en discerner les maux qui leur inspiraient et en dégager de manière prémonitoire les remèdes. Mais admettons-le, si  Montesquieu comme Tocqueville avaient vécu en 2022 sous un Etat employant directement un actif sur cinq (5,63 millions) de la population active (dont 0,5 million au titre de forces publiques), prélevant44,5% de la richesse nationale en impositions de toute nature et prélèvements obligatoires, et témoins d’une époque où les données de neuf citoyens sur dix se trouvent dans un traitement informatique sous tutelle étatique ou assimilée, pour motif de sécurité ou de santé publiques ou de fiscalité, on peut oser deux paris : le premier, c’est que ni  Montesquieu ni Tocqueville n’avaient imaginé – même en cauchemar- qu’un tel « hyper Etat » existerait, même si leurs théories étaient fondées sur la crainte que le modeste Etat qu’ils observaient au XVIIIe ou XIXe n’enfle davantage sans contre-pouvoirs ; le second, c’est que s’ils en avaient été témoins, comment ne pas imaginer que leurs mises en garde n’aient pas été à la puissance cent ?

Pourtant, nous y sommes en termes d’omni-saturation de la Puissance publique. La question n’est plus de savoir comment y avons-nous glissé, dans la mesure où ce glissement par effets cliquets, probablement sans retour en arrière, trouvera toujours des défenseurs acharnés qu’il correspond à l’idée d’un Progrès par rapport à l’Etat archaïque qui inspiraient déjà inquiétudes et garde-fous de Montesquieu ou Tocqueville.

Intéresserons-nous plutôt  au débat qui devrait animer tous les démocrates, y compris les partisans de l’hyper puissance de l’Etat moderne, s’ils adhèrent sincèrement aux théories de Montesquieu ou Tocqueville. A priori, ces théories sont le droit positif, hissées au sommet de la hiérarchie des normes. Depuis une décision explicite du Conseil constitutionnel de 1988, l’art. 16 n’est plus une proclamation incantatoire, mais une obligation de résultat de notre Etat de droit, opposable,  pouvant être sanctionné en cas de violation.

Sur le fondement de cet art. 16, le Conseil constitutionnel lui a déjà découvert des ressources insoupçonnées pour leurs auteurs de 1789 : quarante-huit décisions en font application directe. Le Conseil en a dégagé  des principes sanctionnés. Toutes déductions prétoriennes heureuses, qui ne cessent d’étonner comme ces lapins sortis d’un même chapeau du magicien.

Les partisans de l’hyper-Etat ne peuvent plus, sauf à tenir un double discours, être indifférents au débat de savoir si les conditions de satisfaire -en France, en 2022- au respect de l’art. 16 sont réunies ou biaisées, car il conditionne d’être en démocratie réelle ou formelle.

Ce débat n’est pas un enjeu byzantin. Qu’on prenne la formulation de 1789 ou de 1848, si on doit craindre que la séparation des Pouvoirs n’est plus observée, c’est qu’il n’y a « point de Constitution » ou plus de « gouvernement libre » ! 

En d’autres termes, nous serions (re)basculés de manière préoccupante sous un régime qui ne serait qu’une nouvelle forme de despotisme high-tech.

Formellement, la question de déterminer si l’art. 16 est observée, en France, en 2022, pourrait paraitre au mieux incongrue au pire choquante à l’oreille de certains puisque, feront-ils observer, ces dispositions sont consacrées dans la Constitution, c’est qu’il n’y aurait rien à craindre sous notre « Etat de droit » ? Cette objection ne correspond plus au réalisme des Droits de l’homme, que résume magistralement l’arrêt de principe de la CEDH : « La Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires, mais concrets et effectifs ».

Encouragé par cette invitation, examinons si Montesquieu ou Tocqueville trouveraient ou pas à redire de ce qu’ils constateraient, en France, en 2022 ? 

Toute Société dans laquelle la séparation des quatre Pouvoirs n’est pas déterminée n’a point de Constitution. 

Il faut d’abord raisonner en portant l’observation sur le champ exact des « Pouvoirs » qui doivent être séparés entre eux.

Par  « Pouvoirs » au sens de Montesquieu, comme du reste chez les Pères de la Déclaration de 1789, n’étaient envisagés que les trois Pouvoirs traditionnels, celui de gouverner (Exécutif), de légiférer (Législatif, qui peut être bicaméral) et de juger (Judiciaire). 

La Constitution de 1958 a fait couler beaucoup d’encre de refuser ce titre ce « Pouvoir » au Judiciaire, le ravalant au rang d’« autorité » (Titre VIII).  La sémantique importe moins que la réalité de la séparation d’avec les autres Pouvoirs. De même, tout débat sur ce qu’on appelle le « gouvernement des juges », c’est à dire la critique que les jurisprudences des cours suprêmes de chaque ordre, judiciaire (Cour de cassation) ou administratif (Conseil d’Etat), n’est un arbre qui cache la forêt. C’est l’essence même de la séparation des Pouvoirs que les Juges statuent, selon les Lois votées par le Pouvoir législatif, et que leurs décisions s’imposent au Pouvoir exécutif (comme aux particuliers). Par ailleurs, le « Pouvoir judiciaire », au sens où l’entendait pour son époque Montesquieu, ne correspond plus à la réalité multiforme qu’il a pris. Amputé des autorités de régulation qui prononcent des sanctions, rattachées au Pouvoir Exécutif malgré l’oxymore des « autorités administratives indépendantes », il est augmenté des juridictions non judiciaires. Il vaudrait parler aujourd’hui du Pouvoir juridictionnel car Montesquieu n’a ni connu ni envisager les deux ordres de juridictions, encore moins la juridiction financière (Cour des comptes) et la juridiction constitutionnelle (Conseil constitutionnel), mais il les aurait inclus.  C’est donc à l’aune de cette acception large du « Pouvoir judiciaire » qu’il faut vérifier pour chacune de ses composantes sa séparation d’avec les autres.

Ni Montesquieu ni Tocqueville n’avaient ensuite pu anticiper l’irruption d’un quatrième Pouvoir, hyper-envahissant puisqu’il occupe entre quatre à six heures par jour nos yeux et nos oreilles : le Pouvoir médiatique, au sens large, puisqu’à la presse traditionnelle, se sont ajoutés les acteurs radiophoniques et audio-visuels, puis des réseaux sociaux. A jamais sommes-nous privés de la gourmandise de lire ce qu’aurait pensé Tocqueville, dans un chapitre de « La démocratie en Amérique », de la décision unilatérale d’entreprises privées, Meta Platforms Inc. (Facebook, Instagram) et Twitter Inc., de fermer les comptes officiels du Président en exercice des Etats-Unis. Cette uchronie ne nous occupera pas, mais le fait est révélateur. Ne plus prendre en compte ce quatrième Pouvoir pour apprécier le respect, au XXIe siècle, de l’art. 16 serait au mieux une tartufferie au pire un mensonge d’Etat. Sauf que l’exemple précité montre que, contrairement aux trois Pouvoirs traditionnels, la détention des médias est, majoritairement, entre les mains d’acteurs privés, jouissant des libertés (constitutionnelles) de propriété et d’entreprendre pour mettre en œuvre la liberté de communication. Pour demeurer objectif, nous inclurons donc l’examen du Pouvoir médiatique  dans le champ d’examen de l’art. 16 en se limitant à qu’il comporte de « public », c’est-à-dire : les autorités publiques de régulation de médias ou les médias à capitaux publics majoritaires. En effet, ces deux séries d’acteurs du quatrième Pouvoir ne peuvent en aucun cas échapper à la conséquence du droit de regard démocratique tiré de l’art. 15 de la Déclaration de1789. 

Toute Société dans laquelle la séparation des quatre Pouvoirs n’est pas déterminée n’a point de Constitution. 

Les quatre Pouvoirs ainsi actualisés, comment s’assurer de leur « séparation » entre eux ? 

L’exigence de Montesquieu parait si évidente qu’elle n’est plus guère commentée, comme si elle était, en soi, à la fois évidente et présumée remplie de manière irréfragable sous nos institutions perfectionnées. « Séparation » se définit de manière générale et en particulier par : « Action d’isoler les uns des autres les éléments d’un tout ou de scinder un ensemble en plusieurs éléments ; Séparation des pouvoirs, principe politique selon lequel il convient que les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire soient exercés par des organes de l’État distincts, afin de limiter l’arbitraire et d’éviter la concentration de la puissance publique entre les mains d’un seul.».

Comme dans toute séparation, un état de fait ne peut contourner un état de droit. Prenons l’exemple sociologique de la séparation des couples. Un couple séparé , de fait ou de droit (divorce), n’est en général plus un couple qui partage une connivence. Il peut être tenu, en cas de biens encore indivis et surtout d’enfants mineurs à charge, à partager des pouvoirs, supposés à égalité. Il arrive encore qu’à défaut d’autonomie économique de l’un des membres du couple séparé, l’autre lui doive une obligation alimentaire, ce qui n’est pas alors sans entrainer un risque de rapport de dépendance, qu’on peut encore désigner comme une influence. Un couple théoriquement séparé qui serait dans une forme de connivence, voire de concubinage dissimulé, tromperait les tiers sur l’état réel de leur séparation (mue peut-être par d’autres desseins, tel un divorce fiscal ?). Un couple séparé au sein duquel un dominant (au hasard, l’ex-mari) exercerait sur l’autre un pouvoir d’influence, susceptible de toutes les pressions.

Des quatre Pouvoirs, en théorie séparés selon la Constitution, il peut en être même qu’avec cette métaphore bien trop humaine. La neutralisation de facto de la séparation des quatre Pouvoirs, notamment parce qu’ils entretiendraient entre eux, ou l’un par rapport aux autres, des rapports de connivence -voire des rapport d’influence- reviendrait de jure à regarder comme inexistante (ou fallacieuse) la séparation telle que Montesquieu ou Tocqueville l’avaient entendue. 

Cette problématique de « neutralisation » de la séparation des Pouvoirs peut être savamment institutionnalisé, comme elle peut résulter de circonstances, fortuites ou recherchées malicieusement. Dans tous les cas, la théorie de la séparation des Pouvoirs cherche moins les causes de sa violation, qu’elle n’en redoute ses effets, réputés toxiques pour la Démocratie réelle.

Muni de cette grille -connivence, égalité ou influence- regardons de plus près pour discerner si en France, en 2022, la séparation des Pouvoirs est observée in concreto.

Toute Société dans laquelle la séparation des Pouvoirs Exécutif et Législatif n’est pas déterminée n’a plus que 50% de Constitution. 

L’examen des conditions du respect de l’art. 16 doit, comme toute règle de droit positif, être conduit en fonction de l’état présent des institutions. Quoiqu’en vigueur, la Constitution de 1958 a connu des versions juridiques et des mises en pratique qui ont pu changer sa nature. Le raisonnement du respect de l’art. 16 ne peut plus être le même en 1958 qu’en  2022. Quelles sont ces données nouvelles? 

Par la réforme constitutionnelle du 2 octobre 2000, le mandat présidentiel a été ramené de sept à cinq ans. Et surtout,  coïncidant avec celle du mandat des députés à compter de sa première mise en œuvre en 2002. Cette symétrie,  pouvant tenir d’une forme de coïncidence, entre le renouvellement à quelques mois près du mandat présidentiel et de la législature s’est renouvelée en 2012 puis 2017 et bientôt 2022. Elle s’est doublée jusqu’ici d’une cohérence politique pour éviter une crise de régime: le corps électoral a envoyé au Palais Bourdon des représentants soutenant majoritairement le Président fraichement élu.  

La théorie de la séparation des Pouvoirs ne s’intéressant qu’à la manière concrète d’être respectée, il faut prendre très au sérieux cet emboitement devenu quasi-coutumier de la majorité législative de l’Assemblée nationale -donc du Parlement (Pouvoir législatif) – avec la majorité présidentielle (Pouvoir Exécutif). De l’Assembléenationale nous passons au Parlement, car si le Sénat a été de facto depuis 2002 dans l’opposition de l’Assemblée nationale (du 1er octobre 2011 au 19 juin 2012 et à nouveau depuis le 1er octobre 2014), il n’échappera pas du point de vue des contre-pouvoirs que, sauf en matière de « loi organique » (qui ne sont pas les plus nombreuses) ou de procédure de révision selon l’art. 89 C. , c’est l’Assemblée nationale qui a le dernier mot en cas de désaccord sur un texte (dernier alinéa de l’art.  45 C.). Hypothèse qui, sous l’actuelle législature, a été mise en œuvre 46 fois et sur 179 textes adoptés entre octobre 2016 et septembre 2020 selon une étude du Sénat. 

Il faut savoir tirer un premier enseignement  au titre de la théorie de la séparation des Pouvoirs, même si, après tout, c’est la conséquence du choix assumé du corps électoral à chaque renouvellement législatif, c’est que depuis 2002, Pouvoir exécutif et majorité détenant le Pouvoir législatif ne sont plus en situation, pour reprendre la métaphore du couple, séparés mais entrés en connivence.

Deux des quatre Pouvoirs ne remplissent entre eux plus de facto les exigences de séparation des Pouvoirs. L’égalité des pouvoirs et contre-pouvoirs entre le Pouvoir Exécutif et le Pouvoir législatif, passablement atténuée depuis 1958, est gravement mise en cause dans sa substance depuis 2002.

Cette connivence entre ces deux Pouvoirs a trois conséquences immédiates : d’une part, sauf « masochisme politique », cette coïncidence quinquennale des deux mandats les plus sensibles sous une démocratie a neutralisé l’arme de la dissolution du Président de la République (art. 12 C. ), comme l’arme de la motion de censure par l’Assemblée nationale (deuxième alinéa de l’art. 49 et art. 50 C.). On est proche d’une caducité temporaire. D’autre part, sachant qu’entre 2002 et 2020 65 % des lois ordinaires votées sont issues de projets de loi, par rapport aux propositions de loi (PPL), c’est à dire de textes présentés par le Gouvernement, ayant la maîtrise de l’ordre du jour et des armes de la procédure parlementaire contre l’Opposition parlementaire, voire à l’encontre d’une majorité trainant des pieds, un glissement vers un Pouvoir « Exécutif législatif » s’est encore accentué.

La part résiduelle des PPL est encore à relativiser du fait de la part du lion revenant à la majorité parlementaire (souvent des projets « téléguidés ») par rapport à la portion congrue des groupes d’Opposition (27% des PPL de 2021). Alors que le nombre d’ordonnances de l’art. 38 C. était resté stable entre 1958 et 2001 (201), il a grimpé entre 2002 et à 2020 de 211% (888 ordonnances).  Si l’art. 24 C. de la Constitution peut toujours énoncer : « Le Parlement vote la loi. Il contrôle l’action du Gouvernement. Il évalue les politiques publiques », il a pris pour sens : « Le Parlement vote toujours les lois du Gouvernement. Il approuve à chaque fois son action. Il valide d’avance toutes ses politiques publiques »…Par parenthèse, ce que la doctrine appelle astucieusement « parlementarisme rationalisé » n’est qu’un affligeant déclin du Parlement à l’égard de l’Exécutif, qu’il fait passer auprès de l’opinion publique comme l’efficacité législative ! Le Pouvoir Exécutif joue ensuite d’une forme d’« abus de droit constitutionnel » au titre de cette rationalisation sans guère interpeller : il a, par la révision constitutionnelle des art. 47 et 47-1 en 2008, « rationalisé » le temps parlementaire  pour l’adoption d’une part de la loi de finances et d’autre part de la loi de financement de la sécurité sociale, rationalisation-réduction drastique du temps du Parlement, avec sanction à l’appui, motif pris que ne sont portées devant lui que des mesures techniques budgétaires à agenda enfermé dans l’annualité. Or progressivement il a enflé ces textes de mesures pluriannuelles et de mesures législatives du type art. 37 qui auraient dû relever du temps d’examen (moins) encadré des lois ordinaires pour l’approfondissement de leur qualité ; à titre d’exemple, la loi de financement de la sécurité sociale pour 2021 a augmenté de 137% en volume normatif par rapport à celle pour 2002 ; dernier exemple, le Pouvoir Exécutif a obtenu   de plus en plus libéralement l’habilitation de l’art. 38 C. à légiférer à la place du Parlement, jusqu’y compris par voie d’amendements en navette de texte, sans que le Conseil constitutionnel ne trouve plus à redire à ce détournement… Tous les Parlementaristes de la IIIe ou IVe République tomberaient à la renverse de notre Parlement contemporain.

Il y aurait beaucoup à dire sur cette bascule de Démocratie qui s’est opérée à la faveur du référendum constituant du 24 septembre 2000 marqué par 30,19 % de participation, 16,09% de votes blancs ou nuls (presque 2 millions). 7,4 millions de votants, sur les 40 millions de Français inscrits sur les listes électorales, ont approuvé ce passage à une Vebis aux conséquences préoccupantes sur la séparation de deux des quatre Pouvoirs. Un Etat aussi fusionnel avec le Pouvoir législatif, que l’expression de « Pouvoir “Exécutif législatif” »  traduit, ne peut que faire redouter sur les risques de connivence ou les appétits d’influence sur les deux derniers « contre »-Pouvoirs.

Toute Société dans laquelle la séparation du Pouvoir « Exécutif législatif » et des autres pouvoirs n’est plus déterminée a-t-elle encore une Constitution ? 

A l’état de fait précédent observé depuis 2002, vient s’ajouter une donnée imperceptible, oscillant entre connivence et influence, et affectant cette fois les deux derniers « contre-pouvoirs », le Pouvoir juridictionnel et le Pouvoir médiatique. 

Le Pouvoir juridictionnel est-il encore séparé ?

Il a toujours été le « maillon faible » de tous les systèmes, dépendant du Pouvoir Exécutif pour le pouvoir de nomination des juges et du Pouvoir législatif, qui vote le budget de la Justice. 

En raison de la grande diversité des traditions, la CEDH juge traditionnellement que la nomination et rémunération des magistrats par l’Etat (Pouvoir Exécutif) n’est pas en soi une atteinte à leur indépendance.  Cela s’entend : les magistrats ne naissent pas de générations spontanées ni ne vivent de l’air du temps. La tradition française, hors la parenthèse théorique de la Constitution de 1793, ne connait pas l’élection des juges. La CEDH en tire comme conséquence que c’est plutôt le principe d’inamovibilité du mandat de magistrat, la liberté de toute pression ou influence dans la nomination et les incompatibilités avec d’autres fonctions (par hypothèse, au sein du Pouvoir exécutif ou Législatif) qui, fondant l’indépendance, assureraient la séparation. L’affaire du « Conseil national de la magistrature polonaise » a donné l’occasion par deux arrêts d’affiner récemment ces critères. En l’espèce, la CEDH a jugé que la nouvelle procédure de nomination des juges suprêmes polonais est « indûment influencée » par les Pouvoirs exécutif et législatif, méconnaissant l’art. 6 §1.

De son côté, le Conseil constitutionnel, réputé moins concret que son homologue strasbourgeois, érige un principe d’indépendance pour la magistrature judiciaire (au sens strict), curieusement, sans passer par l’art. 16 mais par l’art. 64 C. . Il en tire le même principe pour lui-même , du Titre VII de la C. Plus prétorien, et toujours sans l’appui de l’art. 16, le Conseil constitutionnel étend le bénéfice de l’indépendance à la juridiction administrative, en le tirant d’un des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République » que mentionnait -sans préciser lesquels- le Préambule de la Constitution de 1946. En revanche, la question à la Janus des « magistrats du Parquet » reste au milieu du gué. Tout en énonçant depuis 1993 qu’ils font partie de l’autorité judiciaire au sens de l’art. 64 C., quoique que sous l’autorité du Garde des sceaux aux termes de l’ordonnance statutaire de 1958, le Conseil constitutionnel « louvoie » pour préserver cette tradition française d’un Parquet ( 100% des nominations  décidés Place Vendôme). 

Pour les autres magistrats lato sensu, cette inamovibilité, de jure (tous sauf les membres du Conseil d’Etat, hauts-fonctionnaires) ou coutumière (les membres du Conseil d’Etat), est certainement une condition nécessaire mais est-elle suffisante ? 

Le mode de nomination par l’Etat des « hauts-magistrats » (dont le pouvoir suprême de nomination est le Président de la République) pose tout de même des sérieuses questions. Faut-il qu’ils soient nommés de manière neutre à l’égard de leurs opinions, dans des conditions telles qu’ils ne soient pas les obligés du Pouvoir de nomination? Si c’est le cas, l’inamovibilité n’est plus une garantie, mais une forme de sécurité politiquepour le Pouvoir de nomination, pouvant escompter, selon le proverbe trivial (« Le chien ne mord pas la main qui le nourrit »), que pendant tout son mandat ou toute sa carrière ledit magistrat ne sera pas, a priori, un adversaire résolu du système qui l’a nommé et le rémunère!   La science constitutionnelle est aussi une science humaine, aveu qu’en fait le préambule de la Déclaration de 1789 : « l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droits de l’Homme » existent aussi dans la vie, sous 1789 comme sous 2022, selon le haut degré de conscience, de morale ou de probité intellectuelle de chaque femme ou homme de Pouvoir ! Nous ne sommes pas en train de laisser entendre qu’existeraient des trafics de nomination, corruptions ou concussions, nous nous plaçons uniquement sur le terrain de la séparation des Pouvoirs dont nous avons avancé qu’il pouvait s’effacer, voire s’abolir, devant les faits humains de la connivence entre Pouvoirs ou des jeux d’influence d’un Pouvoir sur l’autre.  Derrière les institutions et les modes de nomination, faut-il être naïf de ne pas apercevoir des femmes et des hommes, sans nul doute à ce niveau de responsabilités avec leur grand professionnalisme juridique, mais aussi avec leurs humeurs, leurs motivations, leurs convictions. On fait bien d’exiger des juges l’absolue neutralité, gage du principe d’impartialité. Si l’orientation politique des juges est dissimulée dans le secret des urnes, elle n’est pas abolie et peut réapparaitre dans les parenthèses publiques de leur carrière (postes en cabinet ministériel, candidatures à des élections…). Mme Eva Joly, juge d’instruction au pôle financier du TGI de Paris en 1990 (affaires Bernard Tapie et ELF),  a aussi le droit de se faire élire députée européenne (liste Europe Écologie), parti dont devient la candidate à l’élection présidentielle de 2012, sauf que son orientation politique est avouée, ex post. Elle pourrait dans d’autres cas être connue, ex ante. La théorie de Montesquieu n’a de sens que si elle appréhende la distanciation ou la proximité des titulaires de ces Pouvoirs entre eux.  

Imaginons que le Pouvoir exécutif avoue benoitement qu’il influence les nominations des hauts-magistrats nationaux de chaque composante du Pouvoir juridictionnel (Président et conseillers du Conseil constitutionnel ; Vice-président et présidents de sections du Conseil d’Etat ; Premier président et présidents de chambre à la Cour des comptes, Premier président et présidents de chambre à la Cour de cassation),  comme de celles des hauts-magistrats désignés pour siéger à des juridictions européennes (comme la CEDH),  dirait-on que la séparation des Pouvoirs est crédible ? Est-ce la séparation formelle qu’envisageait Montesquieu ? C’est pourtant ce qui se pratique.

Certes, au cours d’une mandature, désormais emboitée dans leur début et fin, entre le Pouvoir « Exécutif-Législatif » n’ intervient pour nommer à des postes de hauts-magistrats que selon l’opportunité tantôt de l’expiration du mandat d’un titulaire (Conseil constitutionnel, CJUE, CEDH), tantôt du départ à la retraite. Tous ces mouvements sont surveillés comme le lait sur le feu par les Conseillers Justice de l’Elysée et de Matignon. 

S’agissant du Conseil constitutionnel, Président de la République et Présidents de chaque Assemblée se partagent, sa nomination au gré de l’échéance triennale du mandat d’un membre. Par sa composition, il est la « juridiction » constitutionnelle la plus politique de toutes les Démocraties libérales, au point que tout fin observateur des « biographies » des désignés peut en déduire que la majorité de vote (cinq) est à gauche, à droite ou au centre de l’échiquier politiques français. La seule cour suprême du monde occidental où le Pouvoir exécutif est capable de faire nommer (12 février 2013) un de ses Sages qu’il fait ensuite démissionner pour le nommer ministre de la…Justice (21 juin 2017), cas d’école de Nicole Belloubet,ancien adjointe PS de la ville de Toulouse, ancienne conseillère régionale PS de Midi-Pyrénées.

La nomination des autres hauts-magistrats demeure le droit régalien du Président de la République, sans le garde-fou du dernier alinéa de l’art. 13 de cogestion d’avec le Parlement, seulement tenu, uniquement pour les chefs de juridictions et de Cours  au mécanisme « des propositions » du Conseil supérieur de la magistrature (art. 65 C., trois versions et quatre échecs de révision). Nous disons « régalien », car l’affaire de la nomination de Rémy Heitz (8 novembre 2018) comme Procureur de Paris illustre un droit d’évocation de l’Elysée.

Prenons l’exemple sous le quinquennat d’E. Macron, depuis mai 2017, des titulaires des cinq plus hautes juridictions qui exerçaient à la date de son investiture puis qu’il a eu l’opportunité de nommer avant l’expiration de son mandat :

Président et membres du Conseil constitutionnel

Exécutif du Conseil d’Etat

Exécutif de la Cour des comptes

Exécutif de la Cour de cassation

Membre français désigné à la CEDH 

A la date de l’investiture

Laurent Fabius, président

(nommé depuis le 19 février 2016)

Claire Bazy Malaurie

(nommée depuis le 12 février 2013, quota Président de l’Assemblée nationale)

Nicole Maestracci (nommée depuis le 12 février 2013, quota Président de la République)

Laurent Vallée, secrétaire général, Conseiller d’Etat, nommé depuis le 2 avril 2015 

Jean-Marc Sauvé, vice-président (nommé le 3 octobre 2006)

Bernard Stirn, président de la section du Contentieux (nommé le 14 déc. 2006)

Sophie Hubac, présidente de le section de l’intérieur (nommée depuis le 6 juin 2018 )

Didier Migaud, premier président (nommé depuis le 11 mars 2010 )

Catherine Hirsch, avocate générale (nommée depuis le 23 mai 1999)

Chantal Arens , première président (nommée depuis le 22 juillet 2019 )

François Molinsprocureur général

(nommé depuis le 16 novembre 2018 )

André Potocki, juge français à la CEDH (nommé depuis 4 novembre 2011)

Opportunités en cours de mandat

Jacqueline Gourault, 

nomination à intervenir fin mars, annoncée le 15 février 2022

Véronique Malbec, nomination à intervenir fin mars, annoncée le 15 février 2022.

Jean Maïa, secrétaire général, Conseiller d’Etat (nommé le 28 aout 2017)

Bruno Lasserre, vice-président (nommé le 29 mai 2018)

Puis 

Didier Tabuteau, vice-président (nommé le 5 janvier 2022)

Christophe Chantepy (nommé le 17 février 2021)

Président de la section du contentieux.

Christophe Devys  (nommé le 15 février 2022)

Président de la section sociale.

Présidence de la section de l’intérieur : sans changement 

Pierre Moscovici, premier – président (nommé le 3 juin 2020)

Avocat général : sans changement

Aucune opportunité de changement

Mathias Guyomar , juge français à la CEDH (nommé depuis le 28 juin 2020)

La question n’est pas de mettre en cause les hautes compétences professionnelles ni d’apprécier les croisements entre carrières professionnelles et proximité du politique (tiré des indices de mandats élus, postes de ministre ou en ministères, postes en cabinet) des hautes personnalités susmentionnées. Mais qui soutiendrait l’absence objective de la connaissance par leur autorité de nomination de leurs orientations politiques, dans le « microcosme » (R. Barre) que constitue en France le creuset dont est issue la haute-fonction publique (IEP Paris, ENA ou ENM, cabinets ministériels)? 

Prenons l’exemple, transparent et largement commenté, de C. Chantepy, Président de la section du contentieux du Conseil d’Etat, nommé par le Président de la République en 2020: haut-magistrat détaché, il a exercé au cabinet des ministres M. Charasse, E. Cresson, au cabinet du Premier ministre P. Bérégovoy, dirige le cabinet de S. Royal puis celui de  M. Sapin, il est directeur de campagne présidentielle de S. Royal,anime la campagne présidentielle de F. Hollande et dirige le cabinet du Premier ministre J.M. Ayrault. Aucune de ces proximités d’avec le Pouvoir « Exécutif législatif » n’était méconnue lors de son choix par le Président de la République, dont les carrières se sont mêmes « croisées » sous la Présidence de F. Hollande. C’est presque un cas d’école d’« économie circulaire » des Pouvoirs.

Pour l’ordre judiciaire, le CSM n’apporte aucun tempérament : en moyenne 90% des mutations de magistrats du siège sont à la main de la Chancellerie, 100 % de celles du Parquet et les «propositions» pour les très hauts-magistrats ne négocient « hors trace écrite ».   Ainsi le directeur des Services Judiciaires sous la Garde des sceaux C. Taubira, Jean-François.  Beynel, nommé ensuite Premier Président de la Cour d’Appel de Grenoble avant d’être rappelé au cabinet du nouveau Garde E. Dupont Moretti pour exercer, sous son autorité, la direction de l’inspection générale des Services Judiciaires, est à nouveau nommé Premier Président de la Cour d’Appel de Versailles en 2021.  

A ce jour, l’orientation politique des chefs de juridiction de trois au moins des hautes-juridictions françaises n’est un secret de polichinelle pour aucun initié, par l’examen de leurs parcours antérieurs au sein du Pouvoir « Exécutif législatif » (le Conseil constitutionnel est présidé par un ancien responsable politique, Premier ministre de F. Mitterrand ; le Conseil d’Etat présidé par un ancien membre de nombreux cabinets de ministres de F. Mitterrand ou L. Jospin ; la Cour des comptes présidée par un ancien responsable politique, ministre de L. Jospin ). La majorité politique du Président E. Macron, qui se joue de la gauche comme la droite, accentue l’illusion d’indépendance car tel haut magistrat, ayant servi au cabinet d’un Garde des sceaux d’un ancien gouvernement de gauche ou de droite, nommé sous E. Macron, lui sera encore plus redevable.    Connivence ou influence, nous laisserons cette appréciation polémique à la réflexion de chaque lecteur, mais peut-on parler de réelle séparation des Pouvoirs ?  

Le Pouvoir médiatique est-il encore séparé ?

Nous n’avons pas encore dit un mot du quatrième Pouvoir, le pouvoir médiatique publique.

La France est probablement une des démocraties libérales où la part du secteur public de l’information est la plus importante , fait qui est à lui seul singulier: AFP,  France Télévisions, Radio France, France Médias Monde, TV5 Monde et Arte. Leurs règles de gouvernance sont des modèles d’ingénieries complexes offrant l’apparence de l’indépendance du Pouvoir « Exécutif législatif ». Elles ne font qu’obliger ce dernier à manier l’art florentin des tractations pour nommer leur tête.  

Examinons encore le quinquennat d’E. Macron. 

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) a fusionné par l’effet de la loi du 25 octobre 2021 avec l’HADOPI, à compter de 2022, pour devenir l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), sous le statut (depuis 1989) d’autorité administrative indépendante. Comme pour le CSA, le président de l’ARCOM est nommé par le Président de la République. Roch-Olivier Maistre a donc succédé dans la fonction qu’il occupait comme Président du CSA nommé en 2019 par le Président E . Macron, ayant succédé à Olivier Schrameck qui était à la tête du CSA depuis 2013, nommé par le Président F. Hollande.

Le président de l’APF est nommé par une majorité de voix de membres du conseil d’administration dans lequel l’Etat ne détient officiellement que trois sièges. Emmanel Hoog, nommé depuis 2010, candidat à sa succession lâché par le soutien de l’Etat, s’est vu préférer Fabrice Fries  le 12 avril 2018, réputé « Macro-compatible » selon la presse. 

La présidence de France Télévisions est nommée par le Conseil supérieur de l’audiovisuel. Delphine Ernotte est présidente depuis 2015. Elle a été reconduite le 22 juillet 2020 pour un nouveau mandat par le CSA. Son élection en 2015 avait eu lieu dans un contexte qui poussera même deux syndicats, CGC et CFDT, a contesté la régularité de sa nomination par une plainte pénale, classée, contre Olivier Schrameck et un recours en légalité, rejeté. 

La présidence de Radio France est nommée par le CSA. Sibyle Veil a été désignée à sa tête depuis 2018, succédant à Mathieu Gallet, en poste depuis 2014. 

Nous nous bornerons à ces postes de direction au sein du quatrième Pouvoir. Là encore, les croisements de leurs carrières avec des fonctions au sein du Pouvoir « Exécutif législatif » sont de notoriété publique. Là encore, chacun aura sa libre opinion si le Pouvoir médiatique se caractérise par une forme de connivence ou subit une influence, mais peut-on soutenir qu’il leur est séparé concrètement?  

2002 marque un tournant institutionnel de notre République. Par sa concentration sans précédent depuis 1875, ce qu’il faut appeler le Pouvoir « Exécutif législatif » a éliminé pratiquement tout contre-pouvoir  d’essence parlementaire, jouissant d’une sorte de « sécurité matérielle quinquennale » : il ne connait plus ni dissolution ni motion de censure ni frein à sa production normative. Cette mutation n’a pas été suffisamment analysée en termes de conséquences préoccupantes sur l’art. 16. Non rassasiés de cette fusion, les détenteurs du Pouvoir « Exécutif législatif » depuis 2002 ont habilement su tirer parti du jeu des nominations individuelles pour neutraliser les deux derniers contre-pouvoirs, Pouvoir juridictionnel et Pouvoir médiatique. Sur le papier, ils sont séparés ; dans les faits les femmes et les hommes qui les dirigent ne doivent leur nomination ni à la neutralité de leur parcours ni à leur distanciation d’avec leur autorité de nomination par leur carrière. En France, sous notre République, tout remonte à l’Elysée, comme naguère à Versailles. Depuis 2017, ces convergences (qu’on appréciera connivence ou influence) ne cherchent presque même plus à se camoufler. Que reste-t-il de l’art. 16 ? Qu’en penseraient Montesquieu ou Tocqueville en 2022 ? Notre République ne fait pas mieux que ce qui est reproché à la Pologne, mais réussit l’exploit de donner des leçons de « séparation » des Pouvoirs à Varsovie.

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