Conseil d’État : l’ex-directrice de cabinet de Christiane Taubira nommée à la section du contentieux

« la gauche enracinée au Conseil d’État » titre Le Figaro

Christine Maugüé a été nommée pour cinq ans à la tête de la « section du contentieux » au sein du Conseil d’État. Un poste hautement stratégique, encore plus à l’approche de l’élection présidentielle de 2027.

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Soupçons de nominations entre proches en fin de quinquennat

À 61 ans, Marc Guillaume a pris récemment la direction du Conseil d’État, institution à la fois juge suprême de l’ordre administratif et conseiller du gouvernement.

À un an de la fin du mandat d’Emmanuel Macron, cette nomination suscite de nombreuses discussions : le chef de l’État est notamment soupçonné de copinage, plaçant ses alliés politiques tout en haut des sphères de l’appareil étatique, notamment avec la nomination de Richard Ferrand au Conseil constitutionnel et d’Amélie de Montchalin à tête de la Cour des comptes. Du côté de l’Élysée, on justifie ces mouvements par une volonté de « sécuriser les institutions ».

Emmanuel Macron est le président de la République qui s’est le plus impliqué dans les nominations

Accusé de vouloir verrouiller les institutions avant 2027, le chef de l’État a devant lui plusieurs autres choix décisifs à faire avant la fin de son mandat.

« Mais Emmanuel Macron est le président de la République qui s’est le plus impliqué dans les nominations, jusqu’à recevoir lui-même beaucoup de candidats. Il dirige lui-même les castings, il reçoit les candidats et il les choisit », raconte Michaël Moreau, auteur « Sa Majesté nomme » (Robert Laffont), un livre enquête sur le pouvoir de nomination du chef de l’État.

Quand le macronisme s’effondre dans le pays, il s’arc-boute sur les contre-pouvoirs

Les critiques ont dépassé les rangs des deux opposants les plus irréductibles. « Quand le macronisme s’effondre dans le pays, il s’arc-boute sur les contre-pouvoirs. Nommer une ministre en exercice à la tête de la Cour des comptes, c’est transformer une autorité de contrôle en annexe du pouvoir. […] Après la Cour, la Banque de France ? Cette dérive est grave », ont dénoncé Les Républicains.

Les socialistes n’ont pas été en reste. « Quand le président de la République confond indépendance et subordination, ou donne l’impression de le faire, cela nous pose un problème et pose un problème plus largement à la démocratie », a dénoncé le député Arthur Delaporte. Les voix soutenant Amélie de Montchalin se sont faites plus discrètes. « J’imagine que si M. Mélenchon était président de la République, peut-être nommerait-il plutôt Eric Coquerel qu’Amélie de Montchalin », a ironisé Marc Fesneau, le patron des députés Modem.

Emmanuel Macron “colonise l’État” en nommant ses proches collaborateurs à des postes clés

À moins d’un an de l’élection présidentielle, Emmanuel Macron place ses alliés politiques à des postes clés pour qu’ils assurent le “fonctionnement normal des institutions lorsqu’il ne sera plus là”, observe la presse internationale. Pour le média conservateur espagnol “El Confidencial”, il agit selon une “logique de prédation”.

5 000 à 10 000 nominations  

« C’est une façon pour lui de s’assurer que les personnes qu’il nomme sont en adéquation politique avec lui », poursuit le journaliste. Au terme de ses entretiens avec l’Élysée, il n’a pu obtenir le chiffre précis du nombre de nominations intervenues durant les mandats d’Emmanuel Macron. « L’estimation la plus probable est 5 000 mais on m’a aussi évoqué le chiffre de 10 000 nominations », indique Michaël Moreau.

1. ARTICLE – La nomination au Conseil d’Etat a qui dit tout de la couleur politique du sommet de la Justice française

Derrière la façade symbolique de la Cour de cassation, le Conseil d’État s’impose comme le véritable point névralgique du pouvoir en France. Entre porosité politique, contrôle en temps réel des crises et capacité à neutraliser les lois par la technique juridique, enquête sur une « juristocratie » feutrée qui encadre l’action publique bien plus qu’elle ne la subit.

Ce qu’il faut en retenir : 

• Dualisme juridictionnel : La France possède une justice à deux têtes sans hiérarchie supérieure : la Cour de cassation coiffe l’ordre privé/judiciaire, tandis que le Conseil d’État domine l’ordre administratif.
• Puissance névralgique : Plus qu’un simple censeur, le Conseil d’État arbitre la proportionnalité de l’action publique en temps réel, notamment via le référé-liberté, contrôlant l’État face aux crises.
• Noblesse d’État : Une porosité structurelle et une circulation permanente existent entre la haute administration et le pouvoir politique (cabinets ministériels), illustrées par le profil de ses dirigeants.
• Pouvoir de neutralisation : Sans pouvoir annuler une loi, le juge administratif peut paralyser une politique de rupture par le contrôle de conventionnalité ou l’annulation en cascade de ses décrets d’application.

Atlantico : Pour le grand public, le sommet de la Justice en France est traditionnellement incarné par la Cour de cassation. Est-ce une illusion d’optique ? Le Président de la Section du Contentieux du Conseil d’État ne devrait-il pas plutôt être considéré comme le véritable « Premier Juge de France » ?

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Arnaud des Varannes : Il ne faut pas faire de raccourcis excessifs, car la réalité est plus nuancée. Pour la grande majorité des Français, l’instance suprême reste incarnée par la Cour de cassation pour ce qui est des litiges de l’ordre privé. Techniquement, le président de la Section du Contentieux n’est pas le premier magistrat administratif de France puisque, hiérarchiquement au-dessus de ce poste, il y a le vice-président du Conseil d’État qui dirige l’institution. De plus, la Section du Contentieux repose sur un fonctionnement collégial : son président ne juge pas seul en dernier ressort, contrairement à la manière dont peut décider le président de la Cour de cassation.

Cependant, le Conseil d’État dispose d’un pouvoir bien réel et immense qui échappe largement au grand public. En tant que justice de dernier recours pour l’ordre administratif, ses arbitrages sont capitaux, même si l’institution est historiquement moins exposée médiatiquement que l’ordre judiciaire.

Bertrand Saint-Germain : Les Français connaissent peu la juridiction administrative et moins encore les détails de son organisation, de son fonctionnement, de ses préséances et des règles écrites et non écrites la gouvernant. Le Conseil d’État chapeaute ainsi l’ordre administratif et en son sein, la Section du Contentieux constitue l’organe suprême de la justice administrative. Au-delà de cette description technique, il faut avoir le courage de nommer les choses : au sein même du Conseil d’État, la Section du Contentieux forme un État dans l’État.

Son rôle est fondamental. Elle est le juge suprême de l’ordre administratif et c’est à ce titre elle qui dit finalement ce qui est légal ou pas de l’action de la totalité des collectivités territoriales et de celle des décrets et circulaires publiés par le gouvernement pour assurer l’exécution des lois. C’est elle encore qui décide de transmettre ou pas au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). En son sein, la « troïka » (surnom du trio formé par le président de la section du contentieux et ses présidents-adjoints), loin de toute indépendance de ses formations de jugement, valide, corrige, ou écarte tous les projets d’arrêts.

Le président de la Section du Contentieux n’est donc pas un simple juge, c’est LA personne qui détermine le sens de l’ensemble des jurisprudences à venir de la juridiction administrative.

Gérald Pandelon : C’est une illusion d’optique, mais une illusion révélatrice, car elle trahit une confusion sur ce qu’est, en France, le « sommet » de la justice. La vérité est qu’il n’existe pas de premier juge, pour une raison structurelle : notre pays vit sous un régime de dualisme juridictionnel qui remonte à la loi des 16-24 août 1790 et au décret du 16 fructidor an III, prohibant au juge ordinaire de « troubler les opérations des corps administratifs ». De ce péché originel est né un ordre juridictionnel à deux têtes. La Cour de cassation coiffe l’ordre judiciaire ; le Conseil d’État est au sommet de l’ordre administratif. Aucun des deux ne prime l’autre : c’est le Tribunal des conflits, présidé alternativement, qui arbitre leurs frontières. Chercher le « premier juge » dans ce système, c’est chercher le sommet d’une pyramide qui a deux pointes.

La confusion protocolaire mérite d’ailleurs d’être dissipée. Le personnage qui domine réellement l’édifice administratif n’est pas le président de la section du contentieux, mais le vice-président du Conseil d’État — depuis le 21 mai 2026, Marc Guillaume, successeur de Didier-Roland Tabuteau. Ce dernier est traditionnellement qualifié de « premier fonctionnaire de France » et placé, dans l’ordre protocolaire, au premier rang des autorités civiles après les membres du Gouvernement. C’est lui, et non le président de la section du contentieux, qui préside l’Assemblée du contentieux, la formation de jugement la plus solennelle. Le président de la section du contentieux — aujourd’hui Christophe Chantepy — occupe assurément l’un des postes les plus prestigieux du Palais-Royal, mais il n’est pas le sommet : il en est l’un des piliers.

Reste votre intuition profonde, qui est juste. La Cour de cassation dit le droit entre personnes privées et dans l’ordre répressif ; le Conseil d’État dit jusqu’où l’État peut aller. Dans une société aussi administrée que la nôtre — où la norme réglementaire, la circulaire, le protocole et l’exception encadrent le citoyen du berceau au tombeau — celui qui juge l’administration juge une part immense de la puissance publique elle-même. En ce sens, le juge administratif est moins le sommet symbolique que le point névralgique du pouvoir réel. La Cour de cassation garde la mémoire romantique du juge protégeant l’individu contre l’arbitraire ; le Conseil d’État incarne une figure plus retorse et plus française : celle du juge qui permet à l’État d’agir sans se dissoudre dans l’arbitraire. Toute l’ambiguïté, et toute la grandeur du Palais-Royal, tiennent dans ce chiasme — hérité de l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889, par lequel le Conseil d’État abandonna la théorie du ministre-juge et cessa d’être « l’administration qui se juge » pour devenir, selon la formule consacrée depuis la loi du 24 mai 1872, un juge qui statue « au nom du peuple français ».

Comment fonctionne concrètement la procédure de nomination à un poste si stratégique au sein du Conseil d’État ? Existe-t-il des garde-fous contre l’arbitraire politique, et comment un gouvernement pourrait-il, le cas échéant, révoquer un haut magistrat ?

Arnaud des Varannes : Il faut d’abord distinguer les compétences internes du choix politique. Sur le plan de la carrière, il y a des grades. Christine Maugüé est arrivée à un niveau qui lui permet d’accéder à ces fonctions : elle est conseillère d’État, probablement hors classe, et a fait toute sa carrière au sein de l’institution. On ne peut donc pas lui faire un procès en incompétence. En revanche, le choix de sa personne s’est fait non pas seulement sur ses compétences, mais parce que c’est une femme de gauche dont on sait qu’elle maintiendra la politique doctrinale voulue par le pouvoir depuis quinze ans.

La mécanique de nomination est très verticale :

1. La proposition : C’est le vice-président du Conseil d’État, qui est le véritable patron de l’institution, qui propose un nom directement au président de la République.
2. Le décret : Ce poste fait l’objet d’une nomination en Conseil des ministres. Le président de la République signe un décret présidentiel. En réalité, ce passage en Conseil des ministres est une formalité pure ; à la limite, personne au gouvernement ne s’intéresse vraiment à ces nominations. C’est la compétence propre et constitutionnelle du chef de l’État. 

Pour ce qui est de la révocation, le mécanisme est exactement le même et relève de la pure discrétion du président de la République. Si un gouvernement décidait de s’en séparer, elle pourrait être révoquée en Conseil des ministres. Le président mettrait fin à ses fonctions par un décret présidentiel, la remettant simplement « à la disposition de son corps d’origine », et point barre.

En soi, si un président de droite est élu demain avec une majorité parlementaire et un Conseil des ministres qui le soutient, rien ne bloque techniquement : il est tout à fait possible de révoquer ces hauts fonctionnaires et de nommer d’autres personnes à leur place. C’est ce qu’on appelle aux États-Unis le spoil system, où une administration chasse l’autre. Cette tradition n’existe pas de manière expresse en France, mais dans les faits, la gauche l’applique systématiquement lorsqu’elle est au pouvoir en écartant les profils de droite, alors que la droite, par pudeur, n’ose pas le faire.

Blocage de lois de finances, suspension de décrets, arbitrages sur l’immigration… Avec un tel pouvoir de censure sur l’exécutif, assiste-t-on selon vous à une transformation du Conseil d’État en un « co-législateur » qui dicte ses lignes rouges au pouvoir politique ?

Bertrand Saint-Germain : Dans l’exercice de ses fonctions de juge suprême, le Conseil d’État a longtemps été le défenseur attentif de l’État, soucieux de ne pas entraver son action et ne reconnaissant qu’a minima le bien fondé des demandes formulées contre lui ; ce temps n’est plus. Les juges du palais-Royal ont pris, depuis une cinquantaine d’année une nette indépendance vis-à-vis de l’exécutif. On peut mesurer aujourd’hui, les effets d’une transformation entamée au début des années 1970. Derrière l’apparence de sa neutralité fonctionnelle, le Conseil d’État est en réalité au service de l’oligarchie et son rôle largement semblable à celui du Conseil constitutionnel.

N’oublions pas qu’en amont de l’adoption des lois, le Conseil d’État accompagne le Gouvernement dans leur écriture. Dans cette fonction de conseil de l’exécutif, il oriente par avance le sens des projets de loi et il y parvient d’autant plus que les directions des cabinets des ministres sont largement pourvues de conseillers d’État… Par la suite, il est aussi présent auprès du Conseil constitutionnel, dans la mesure où ce sont des auditeurs du Conseil d’État qui effectuent le travail de préparation des décisions, sous l’autorité du secrétaire général du Conseil constitutionnel. Enfin, en bout de chaîne, ce sont bien les membres de la section du contentieux du Conseil d’État qui décideront si les décrets d’application des lois votées sont ou non conformes aux oukases du Conseil constitutionnel ou aux préceptes du droit de l’Union européenne. Le Conseil d’État, s’il n’est pas en tant que tel un « co-législateur », doit en revanche être reconnu comme le juge suprême de la détermination de son contenu précis et de sa portée.

Gérald Pandelon : Le mot « co-législateur » est un contresens s’il signifie que le Conseil d’État écrit la loi à la place du Parlement ; il devient d’une exactitude troublante s’il désigne une réalité plus subtile. Empruntons la formule au doyen Édouard Lambert, qui inventa dès 1921, en observant la Cour suprême américaine, l’expression le gouvernement des juges. Un siècle plus tard, le politiste israélien Ran Hirschl a forgé le concept de juristocratie (Towards Juristocracy, 2004) pour décrire ce transfert mondial de souveraineté des enceintes élues vers les prétoires. La France n’échappe pas à cette lame de fond : simplement, elle la vit à sa manière, feutrée, technicienne, procédurale. Le juge administratif ne vote pas l’impôt, ne choisit pas une politique migratoire, ne décrète pas un confinement. Mais il dispose d’une arme redoutable, née de la loi du 30 juin 2000 : le référé-liberté de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, qui l’autorise à ordonner « toutes mesures nécessaires » à la sauvegarde d’une liberté fondamentale, en principe dans les quarante-huit heures. Le déplacement historique est là, et il est capital : le juge administratif n’est plus seulement le géomètre patient de la légalité — annulant, souvent trop tard, l’acte irrégulier — ; il est devenu l’arbitre en temps réel de la proportionnalité. Or la proportionnalité est le lieu exact où le droit rencontre la politique, car mettre en balance un objectif d’intérêt général et une liberté, c’est peser des valeurs, non plus vérifier des formes.

Max Weber nous avait prévenus : la domination légale-rationnelle finit toujours par sécréter une bureaucratie qui prétend enfermer le monde dans sa « cage d’acier » procédurale. 

Le risque, en France, n’est donc pas que le juge dise « non » de façon spectaculaire — cela reste rare —, mais qu’il impose, par sédimentation jurisprudentielle, une grammaire obligatoire de l’action publique : étude d’impact suffisante, motivation renforcée, mesure « nécessaire, adaptée et proportionnée », conciliation des intérêts, transparence des algorithmes. Chaque exigence est légitime prise isolément ; leur addition peut transformer la décision politique en dissertation soumise à correction.

Il faut ici verser au débat un élément d’actualité décisif. Lors de son installation, en mai 2026, le nouveau vice-président Marc Guillaume a lui-même tenu à désamorcer le procès en gouvernement des juges, affirmant que « l’État de droit n’est pas en concurrence de légitimité avec le pouvoir de gouverner » et qu’il revient aux pouvoirs exécutif et législatif — non aux juges — de produire la norme. Que le premier magistrat administratif de France éprouve le besoin de le dire, publiquement, à peine installé, en dit long sur l’intensité du soupçon. C’est le signe que la question de savoir qui décide en dernier ressort est redevenue, en 2026, une question politique brûlante — la même qui opposait naguère Hans Kelsen à Carl Schmitt sur l’identité du « gardien de la constitution ».

Arnaud des Varannes : Plusieurs faits récents semblent confirmer cette tendance.  En début d’année, par exemple, le Conseil d’Etat a  ouvert la voie à l’accès à un titre de séjour en France pour un réfugié déjà soigné en Grèce. Parce qu’il s’agit d’une justice de dernier recours, elle est moins exposée médiatiquement, mais elle porte tout autant de coups. Heureusement, il reste des profils sérieux au Conseil d’État, et les décisions se prennent au sein d’une formation collégiale. Mais en réalité, tout dépend de la composition de la formation de jugement.

Le pouvoir du Conseil d’État est majeur, en particulier sur la question de l’immigration. Tout le contentieux des étrangers — qu’il s’agisse des Obligations de quitter le territoire français (OQTF), des mises en rétention administrative ou des expulsions — relève de décisions d’ordre administratif. Face aux recours des étrangers en situation irrégulière, très largement soutenus par des associations et des avocats spécialisés généralement financés par des fonds publics, le Conseil d’État intervient comme l’ultime instance, après le tribunal administratif et la cour administrative d’appel.

Ce qu’il faut comprendre, c’est que ces hauts magistrats ne se cachent plus. L’ancien président de la Section du Contentieux, Thierry Tuot, avait par exemple écrit un livre dans lequel il expliquait ouvertement qu’il fallait développer l’immigration en France. Aujourd’hui, on confie donc la direction de l’instance qui jugera ce contentieux en dernier recours à une femme dont l’engagement à gauche est connu et établi.

La nomination de Christine Maugüé illustre-t-elle une porosité structurelle en France entre la haute magistrature administrative et le pouvoir exécutif, compte tenu de son parcours en cabinets ministériels ?

Arnaud des Varannes : La gauche, et plus particulièrement le Parti socialiste, a mis la main sur la haute fonction publique depuis très longtemps, et pas uniquement au Conseil d’État. Les exemples sont nombreux et connus : Didier Migaud à la Cour des comptes, suivi de Pierre Moscovici, ou encore la présidente de l’Inspection générale des finances (IGF) qui est une militante socialiste revendiquée. Le prédécesseur de Christine Maugüé était lui aussi un ami du Parti socialiste.

Le profil de Christine Maugüé s’inscrit exactement dans cette logique : elle a été directrice de cabinet de Christiane Taubira, et elle est la compagne de Bernard Rullier, véritable éminence grise de la gauche et proche de François Hollande. En procédant à cette nomination, Emmanuel Macron continue de maintenir la haute fonction publique d’État sous la coupe de cette gauche partisane.

Bertrand Saint-Germain : L’observation du fonctionnement de la haute administration atteste sans aucun doute possible de sa dérive politique. Si la porosité entre celle-ci et les gouvernants a toujours pu s’observer, elle est d’autant plus grave aujourd’hui qu’elle touche cette haute magistrature administrative, qui n’hésite plus à mettre ses fonctions juridictionnelles au service de ses convictions politiques. Éminente représentante de l’oligarchie socialisante qui dirige la France Christine Maugüé aura évidemment à cœur de poursuivre l’orientation générale que défendait déjà l’actuel président de la section du contentieux Christophe Chantepy.

Rappelons un instant le parcours de celui-ci. Militant socialiste de longue date, Chantepy était membre du Parti socialiste depuis ses années étudiantes (il colla des affiches pour Mitterrand en 1980). D’abord proche de Laurent Fabius (il fréquentait le groupe GPL (pour « gays pour la liberté ») lié à la tendance fabiusienne au PS), il soutient ensuite Ségolène Royal (dont il dirigea le cabinet de campagne en 2007), puis François Hollande. Il reste « un commis d’État au service de la gauche ». De 1997 à 2000, il avait d’ailleurs dirigé le cabinet de Ségolène Royal (alors ministre déléguée à l’Enseignement scolaire), puis de 2000 à 2002 celui de Michel Sapin (ministre de la Fonction publique), avant de redevenir conseiller d’État en 2001. En 2012-2014, il était directeur de cabinet du Premier ministre Jean-Marc Ayrault, chargée de coordonner l’action gouvernementale.

Les similitudes avec le parcours de Christine Maugüé sont donc nombreuses. Elle aura à cœur, dans ses nouvelles fonctions, de rendre les services qui ne manqueront pas de lui être suggérés ou même plus encore, qu’elle saura en son for intérieur devoir rendre sans qu’il y ait lieu de lui demander.

Gérald Pandelon : Elle l’illustre — mais elle ne la crée pas, et elle ne l’invente surtout pas. Rappelons d’abord les faits avec exactitude : Christine Maugüé, normalienne, énarque de la promotion Michel de Montaigne (1988), fut directrice de cabinet de Christiane Taubira à la Justice en 2013-2014, avant d’être présidente adjointe de la section du contentieux de 2021 à 2024, puis, depuis le 8 octobre 2024, présidente de la section de l’administration — c’est-à-dire d’une section consultative, celle qui conseille le Gouvernement, et non plus d’une formation de jugement. Sa trajectoire est donc le cas d’école de ce que j’appellerais l’institution amphibie, à la fois conseiller du prince et juge de l’administration, dualité qui remonte à la Constitution de l’an VIII, lorsque le Conseil d’État naquit comme organe consulté par le pouvoir avant de devenir, en 1872, juge suprême.

Mais l’exemple le plus saisissant de cette porosité n’est pas Mme Maugüé : c’est l’actuel vice-président lui-même. Marc Guillaume fut directeur des affaires civiles et du Sceau au ministère de la Justice, secrétaire général du Conseil constitutionnel (2007-2015), secrétaire général du Gouvernement (2015-2020) — c’est-à-dire le poste le plus intimement politique de toute la haute administration —, puis préfet de Paris (2020-2026), avant de coiffer la juridiction chargée de contrôler l’exécutif qu’il servit. Ajoutez qu’il est le fils de Gilbert Guillaume, conseiller d’État et ancien président de la Cour internationale de justice, et vous tenez l’illustration parfaite de ce que Pierre Bourdieu nommait, dès 1989, La noblesse d’État : une élite qui se reproduit par le capital scolaire des grandes écoles et se transmet, parfois de père en fils, la maîtrise des sommets de l’appareil.

La sociologie du corps est têtue. Selon les analyses convergentes, entre vingt et trente membres du Conseil d’État en exercice — soit environ 15 % des effectifs — servent à un moment ou un autre en cabinet ministériel, la haute juridiction se « vidant » de ses éléments proches du pouvoir à chaque alternance pour les récupérer ensuite. On appelle cela, pudiquement, la mise à disposition ; c’est en réalité une circulation permanente entre le conseil au prince, la fabrication de la norme, son contrôle et son jugement. Or c’est là que gît la difficulté démocratique — non dans la compétence des personnes, qui est manifeste, mais dans l’apparence institutionnelle. La Cour européenne des droits de l’homme l’a d’ailleurs sanctionné : dans l’arrêt Procola c. Luxembourg (28 septembre 1995), puis, s’agissant nommément du Conseil d’État français, dans Sacilor-Lormines c. France (9 novembre 2006), elle a jugé que le cumul des fonctions consultatives et juridictionnelles pouvait faire naître un doute légitime sur l’impartialité objective, au sens de l’article 6 § 1 de la Convention. C’est ce même mouvement qui, après Kress c. France (7 juin 2001), a conduit le commissaire du gouvernement à devenir rapporteur public et à ne plus assister au délibéré. L’impartialité individuelle peut être irréprochable ; le problème est celui de la théorie des apparences — « justice must not only be done, it must also be seen to be done ».

Pensez-vous que les crises successives — sanitaire, sécuritaire ou climatique — ont servi d’accélérateur pour que la justice administrative s’immisce directement dans la gestion de l’action publique ?

Bertrand Saint-Germain : Il faut avant tout avoir conscience que le Conseil d’État et spécialement sa section du contentieux, n’a que faire des préoccupations des Français. Les décisions qu’il rend le sont selon son propre agenda et ne tiennent pas compte du vœu des Français, mais s’inscrivent dans une ligne idéologique qu’il promeut décision après décision.

Force est également de constater que le Conseil d’État n’a pu développer son emprise sur le corps de l’État qu’en raison de la faiblesse des organes politiques eux-mêmes. Le monde politicien, bien plus soucieux des querelles de personnes et des questions d’égo que du bien commun des Français, se préoccupe bien plus des questions d’image et de performance médiatique que de la gestion technique des dossiers. Les membres du Conseil d’État, jadis hauts fonctionnaires dévoués au service de l’État y ont trouvé l’occasion de se rendre irremplaçables et d’être les véritables patrons du fonctionnement de l’État. Max Weber, décrivant la naissance de la technocratie, écrivait qu’en contrepoint de la faiblesse du politique, « le fonctionnaire spécialisé était l’homme le plus puissant de notre temps » (Le savant et le politique).

Il est certain que les crises successives que l’on a pu connaitre ont formé le terreau de la domination de cette haute administration sur le fonctionnement de la vie politique. Une domination évidemment renforcée par les va et vient entre les fonctions administrativo-politiques et les fonctions juridictionnelles, comme l’illustre le parcours de Christine Maugüé.

Gérald Pandelon : Oui, mais soyons précis : les crises n’ont pas inventé ce mouvement, elles l’ont catalysé. La bascule doctrinale date de la loi du 30 juin 2000 sur les référés administratifs, qui a fait entrer le juge dans le temps court. Auparavant juge de l’annulation, souvent posthume, il est devenu juge de l’injonction immédiate. Les crises n’ont fait qu’administrer la preuve, grandeur nature, de cette mutation.

La crise sanitaire fut, à cet égard, un laboratoire sans précédent. Les chiffres publiés par le Conseil d’État sont éloquents : en 2020, le juge des référés a rendu 840 décisions en urgence sur des mesures liées au Covid — soit environ six fois plus de référés qu’en 2019 —, dans un délai souvent proche des quarante-huit heures ; sur un an, du 17 mars 2020 au 17 mars 2021, ce sont plusieurs centaines de recours pandémiques qui ont été tranchés en urgence. Dans le même temps, l’institution examinait 202 projets de texte liés au Covid, dont 112 en moins de cinq jours. Jamais, dans l’histoire de la Ve République, un juge n’avait autant, et aussi vite, coadministré la vie quotidienne des Français : messes, manifestations, centres de rétention, prisons, visioconférence pénale, critères de vulnérabilité pour le chômage partiel.

Il faut nommer le phénomène philosophiquement. Carl Schmitt écrivait que « souverain est celui qui décide de l’état d’exception » ; Giorgio Agamben, dans État d’exception (2003), a montré que l’exception tendait à devenir le paradigme normal du gouvernement contemporain. La singularité française est d’avoir juridictionnalisé l’exception : quand l’exécutif gouverne par décret, arrêté, protocole, attestation et dérogation, le juge administratif devient mécaniquement le juge quotidien de la crise. Il ne s’immisce pas toujours par volonté de puissance ; il est aspiré par la forme même de l’État d’urgence permanent. Un paradoxe mérite toutefois d’être médité, car il inverse le procès habituel. Pendant le Covid, une part notable des référés-libertés ne visait pas à desserrer la contrainte, mais à l’accroître : des requérants demandaient au juge d’ordonner à l’État d’en faire davantage pour protéger la vie et la santé. Le juge se trouvait alors dans la logique des obligations positives dégagée par la Cour européenne des droits de l’homme depuis l’arrêt Osman c. Royaume-Uni (Grande Chambre, 28 octobre 1998) : l’État peut voir sa responsabilité engagée non pour avoir agi, mais pour s’être abstenu, dès lors qu’il existait un risque réel et immédiat pour une personne identifiée, qu’il connaissait ou aurait dû connaître, et qu’il n’a pas pris les mesures raisonnables pour le prévenir. Le juge administratif n’est donc pas seulement le censeur de l’État qui abuse ; il est aussi devenu, en temps de crise, le contrôleur de l’État qui ne fait pas assez. Cette double casquette — bride et aiguillon — décuple son emprise, car elle le rend incontournable dans les deux sens.

Peut-on craindre qu’une culture juridique et personnelle forgée au cœur des réseaux de la gauche de gouvernement influence, consciemment ou non, la neutralité et l’impartialité de la jurisprudence de cette section ?

Arnaud des Varannes : Le chef de la Section du Contentieux détient un pouvoir considérable : c’est lui qui examine les demandes de recours et qui compose la formation de jugement en désignant les trois magistrats chargés de siéger comme juges. Comme il connaît parfaitement les orientations idéologiques de ses collègues, s’il choisit de nommer deux magistrats de gauche et un de droite sur un dossier sensible, l’affaire est pliée d’avance. On sait ainsi très bien qui nommer et à quel moment pour influencer la décision finale, même de manière indirecte.

Gérald Pandelon : Il faut ici séparer trois questions que la polémique confond volontiers : le procès d’intention, qui est injuste ; la sociologie, qui est légitime ; et les garanties procédurales, qui sont indispensables.

On ne démontre jamais une partialité par une biographie. Un juge n’est pas disqualifié parce qu’il a servi tel ministre, publié dans telle revue ou fréquenté tel salon. Réduire l’analyse à « Christine Maugüé jugera-t-elle à gauche ? », c’est verser dans le sophisme génétique et se condamner à la caricature. Mais il serait tout aussi naïf de soutenir que les grandes institutions n’ont pas de culture. Bourdieu parlait d’habitus : un ensemble de dispositions incorporées, de réflexes intellectuels partagés, qui orientent le jugement en deçà de la conscience. Le droit administratif français porte, depuis Napoléon, une certaine idée de l’État : rationaliste, centralisatrice, protectrice de la continuité, méfiante envers les ruptures brutales. Cette culture peut être un rempart de l’État de droit ; elle peut aussi se muer en conservatisme de gouvernement — un biais non partisan mais gouvernemental, un préjugé favorable à la puissance publique organisée contre le désordre du nouveau.

Gaetano Mosca aurait dit que toute classe dirigeante se dote d’une formule politique — un récit de légitimation. Celle de la haute administration française n’est ni de droite ni de gauche : c’est le récit de la compétence, de l’intérêt général surplombant les passions, de la raison technicienne opposée à l’émotion électorale. Vilfredo Pareto, lui, y verrait la persistance de ce qu’il appelait les résidus — les invariants profonds d’un groupe — sous la variété changeante des dérivations, c’est-à-dire des justifications de circonstance. Le vrai sujet n’est donc pas la couleur politique d’une magistrate ; c’est celui-ci : la haute juridiction administrative française est-elle sociologiquement assez diverse — d’origines, de parcours, de sensibilités territoriales et intellectuelles — pour comprendre toutes les légitimités démocratiques, y compris celles qui contestent frontalement le consensus technocratique ? Tant qu’un même moule — grande école, concours, grand corps — façonnera l’essentiel du recrutement, la question restera ouverte. La réforme transformant l’ENA en Institut national du service public (2021-2022) prétendait diversifier le vivier ; elle n’a pas encore, loin s’en faut, brisé le monopole culturel. C’est là, et non dans le procès d’opinion, que la question devient sérieuse.

Bertrand Saint-Germain : Au-delà de la question de l’orientation politique des nominations effectuées et que l’on constate de plus en plus fréquemment, il existe aujourd’hui un véritable problème du recrutement de la haute fonction publique. Si celle-ci a sans doute toujours été très oligarchique (on sait que le patron du Conseil d’État, Marc Guillaume, est lui-même fils d’un conseiller d’État ; il est loin d’être le seul dans cette situation), il y règne plus encore que par le passé, un entre soi préjudiciable à la démocratie.

Cette haute-fonction publique – à l’instar de la magistrature d’ailleurs – est aujourd’hui très majoritairement issue de ScPo Paris (la consultation du profil de ces personnes en atteste), y a été bercée à la culture woke avant que son passage à l’ENA (aujourd’hui l’INSP) n’achève son formatage à l’admiration béate de l’européisme. Ces quelques centaines de personnes forment un microcosme, qui, navigant des ministères aux juridictions en passant par la direction des administrations et du secteur parapublic, est chaque jour plus déconnecté des enjeux que doit affronter le pays… La section du contentieux du Conseil d’État constitue à bien des égards le saint des saints de ce système. Gardien sourcilleux de la doxa, les décisions de justice qu’elle rendra ne manqueront pas d’être marquées par cette ligne idéologique.

On l’a déjà vu à de nombreuses reprises et cela ne manquera pas de se reproduire. On se souviendra qu’il y a trois ans, au cœur de l’été, le Conseil d’État a suspendu la décision du maire de Mandelieu-la-Napoule (Alpes-Maritimes) d’interdire l’accès aux plages aux personnes portant le burkini et manifestant ainsi de manière ostensible une appartenance religieuse… Comme Atlantico l’avait alors rappelé, le pedigree du rapporteur public dans cette affaire, Maxime Boutron, parlait pour lui : on ne sera pas surpris de ce qu’il ait conclu à l’annulation de cet arrêté… Il était alors, notamment, Secrétaire général adjoint et trésorier, de @_les_engages, et s’y occupait de la coordination du pôle Idées et des groupes de travail. Or, ce mouvement se déclare lui-même comme constituant une « gauche de l’action » et veut assurer : « la transition démocratique vers une société réconciliée, fondée sur nos valeurs républicaines » ; on sait le sens de ces mots… Avec un tel programme on peut être à l’avance certain du sens de certaines décisions ! On rappellera encore qu’il a été auparavant dans sa carrière directeur-adjoint de cabinet du très socialiste Christian Eckert, secrétaire d’Etat en charge du budget et des comptes publics (2015-2017) et s’est rapproché de Laurent Joffrin pour mettre en placewww.lejournal.info/ … Issu de ScPo Paris et ayant travaillé à l’organisation d’une éventuelle candidature de François Hollande en 2022, on est bien en présence d’un profil au formatage idéologique complet et dont il est certain qu’il travaillera au service de sa cause plus que de celui de l’état de droit.

Ce type de profil est désormais quasiment la règle au sein de la section du contentieux ; cela ne devrait pas changer avec l’arrivée de Christine Maugüé.

De François Hollande à Emmanuel Macron, et même sous le gouvernement de Michel Barnier, on observe une permanence de profils similaires aux leviers de contrôle de l’État. Comment expliquer cette continuité technocratique malgré les alternances électorales ?

Bertrand Saint-Germain : Les hauts magistrats administratifs, quel que soit l’organe au sein duquel ils siègent, sont issus d’un certain sérail, formés à ScPo puis à l’ENA. On les connaît tous et tous se connaissent : on sait qu’ils passent des cabinets ministériels au Conseil d’Etat et on sait précisément qui pense quoi. Les promotions et nominations se font systématiquement au choix et on n’oublie pas de récompenser ceux qui ont fait preuve de zèle. Cette réalité non écrite pose problème lorsqu’il s’agit de dire le droit par l’exercice des hautes fonctions de la justice.

Les gouvernants de demain, s’ils veulent réellement porter le changement qu’attendent les Français, doivent avoir à l’esprit qu’ils devront nécessairement affronter l’opposition de cette oligarchie technocratique qui oriente les politiques de la France.

Arnaud des Varannes : Michel Barnier n’a été que quelques mois à la tête du gouvernement. Ce n’est pas dans un laps de temps aussi court que se font les principales nominations. Au contraire de la droite, la gauche maîtrise parfaitement le temps long, anticipe et place ses pions. Quand François Hollande est arrivé au pouvoir, la moitié des préfets de région a été licenciée en l’espace de six mois, pour être remplacée par des haut fonctionnaires connotés politiquement. La droite n’a pas cette audace. Elle passe son temps à vouloir donner des gages de respectabilité à la gauche universitaire, médiatique et intellectuelle. Même un ministre comme Bruno Retailleau a fini par nommer des préfets à l’opposé de ses idées politiques. Il avait pourtant choisi comme secrétaire général au ministère de l’Intérieur, Hugues Moutouh, un haut fonctionnaire connu pour avoir fait partie du cabinet de Nicolas Sarkozy. Mais dès que le ministre s’en va et que Laurent Nuñez arrive, Moutouh est limogé en trois mois, après à peine plus d’un an de poste, pour être remplacé par un profil transparent qui ne fera que ce qu’on lui dit avec une servilité complète.

De plus, le vivier de formation est totalement verrouillé. L’INSP (ex-ENA) où j’ai eu l’occasion d’enseigner est aujourd’hui dirigée dans un esprit de gauche, voire d’extrême gauche. On y dispense des cours sur le droit des minorités, sur un devoir de réserve à sens unique, et il y a dix jours à peine, une conférence y expliquait comment les hauts fonctionnaires devaient éventuellement « résister » à un pouvoir prétendument dictatorial. Aujourd’hui, entre 15 % et 20 % des élèves d’une promotion de l’INSP se déclarent proches de LFI. Ce sont eux les magistrats administratifs, les inspecteurs des finances et les sous-préfets de demain. Les choix des noms de promotions sont édifiants : Rosa Parks, Joséphine Baker… À l’inverse, aucun élève n’oserait se dire proche du RN, sous peine d’être professionnellement condamné. Même les étudiants de centre-droit ont tendance à se cacher.

Gérald Pandelon : Parce que l’alternance électorale change les gouvernants beaucoup plus vite qu’elle ne change l’État. Et parce que c’est, précisément, la fonction historique de la haute administration française que d’assurer cette permanence.

La référence obligée est ici Tocqueville. Dans L’Ancien Régime et la Révolution (1856), il démontre que la centralisation administrative, loin d’être une invention révolutionnaire, préexistait à 1789 et lui a survécu : la Révolution a décapité le roi mais consacré l’intendant, elle a changé les maîtres sans changer la machine. Notre haute fonction publique est l’héritière directe de cette permanence sous la rupture : elle survit aux majorités, aux coalitions, aux dissolutions, aux engouements. C’est sa grandeur — elle empêche l’État de devenir un théâtre d’ombres au gré des humeurs. C’est aussi son vertige — elle peut réduire la démocratie à une parenthèse électorale ouverte et refermée autour d’un logiciel administratif stable.

Vilfredo Pareto avait résumé l’histoire humaine d’une phrase implacable : « L’histoire est un cimetière d’aristocraties. » Sa loi de la circulation des élites postule que les classes dirigeantes se renouvellent constamment, les « renards » habiles supplantant les « lions » de la force, faute de quoi elles se sclérosent et sont emportées. 

Or le cas français présente une anomalie fascinante : ce qui circule, ce sont les gouvernements ; ce qui demeure, c’est l’élite administrative. Robert Michels y verrait la vérification de sa « loi d’airain de l’oligarchie » (1911) : toute organisation, fût-elle démocratique, finit gouvernée par une minorité qui se perpétue. Michel Crozier, dans La Société bloquée (1970), en a décrit la version hexagonale : un pays incapable de se réformer par le débat, condamné à osciller entre l’immobilisme administratif et la crise de rupture.

L’explication institutionnelle complète le tableau. La Ve République a voulu un exécutif fort ; elle a produit, par compensation mécanique, des contre-pouvoirs juridictionnels, administratifs et européens de plus en plus puissants. À mesure que les partis se sont affaiblis et que le clivage gauche-droite s’est délité, les administrations centrales, les juridictions suprêmes, les autorités indépendantes et les cours de Strasbourg et de Luxembourg ont gagné en centralité. La technocratie n’a pas pris le pouvoir par un coup d’État ; elle l’a recueilli par vacance du politique, comme un liquide épouse la forme du vase. Pierre Rosanvallon, dans La Légitimité démocratique (2008), a théorisé cette montée de légitimités « d’impartialité » et « de réflexivité », concurrentes de la légitimité du suffrage. Il y a là une leçon presque tragique, au sens grec du terme : lorsque le peuple parle vite, l’État répond lentement ; lorsque le politique promet la rupture, le droit exige la cohérence ; lorsque le suffrage exprime des volontés discontinues, l’administration oppose sa continuité. Tout le drame français tient dans cet écart de tempo.

Concrètement, si un gouvernement décidait demain de mener une politique de rupture forte — notamment sur le régalien ou l’immigration —, par quels mécanismes techniques la Section du Contentieux pourrait-elle neutraliser ou vider une loi de sa substance ?

Bertrand Saint-Germain : Ces mécanismes techniques sont nombreux.

En premier lieu, demain, les décrets d’application des lois adoptées se verront attaquées en justice et c’est précisément la section du contentieux qui déterminera si oui ou non ils respectent les lois votées et les réserves d’interprétation qui ne manqueront pas d’être formulées par le Conseil constitutionnel.

En second lieu, toutes les mesures individuelles prises sur le fondement des textes votés feront l’objet d’une guérilla judiciaire devant les juridictions administratives. Or, celles-ci penchent désormais clairement à gauche, comme l’a montré l’émergence d’un syndicat de magistrats relevant de la gauche radicale, la JACI… En tout état de cause, ces affaires remonteront ensuite vers le Conseil d’État et la section du contentieux à qui il reviendra de déterminer les contours pratiques de l’action publique.

En troisième lieu, c’est à cette même section qu’appartiendra le choix de transmettre ou pas vers le Conseil constitutionnel d’éventuelles question prioritaires de constitutionnalité (QPC).

Enfin en dernier lieu, la section du contentieux pourra toujours se tourner vers la Cour de justice de l’Union européenne pour y trouver un soutien fidèle dans son œuvre de détricotage de l’action gouvernementale…

Les pouvoirs de la section du contentieux sont on ne peut plus importants.

Arnaud des Varannes : Le Conseil d’État ne va pas la bloquer de but en blanc, hormis pour les matières spécifiques qui exigent réglementairement un avis conforme de l’institution. Le premier verrou juridique relève plutôt du Conseil constitutionnel. Le véritable pouvoir de neutralisation du Conseil d’État intervient juste après, lors de la mise en œuvre de la loi, au moment où le gouvernement doit prendre les décrets et les circulaires d’application pour mettre en œuvre concrètement la loi sur le terrain.

Immédiatement, les associations de soutien à l’immigration, qui sont hyper mobilisées, vont déclencher des milliers de recours administratifs. Ces contentieux vont être examinés par les tribunaux administratifs et les cours administratives d’appel, où siègent de nombreux magistrats idéologiquement orientés, avant de remonter devant la Section du Contentieux du Conseil d’État, elle-même dirigée par une ancienne directrice de cabinet de Christiane Taubira. Ces recours seront alors jugés très rapidement et souvent en défaveur de l’application du droit, pour des motifs juridiques parfois . C’est par ce mécanisme d’annulation en cascade des décrets et circulaires que la haute administration peut rendre une politique de rupture inopérante.

Gérald Pandelon : Posons d’abord la limite, car elle est essentielle : le Conseil d’État ne peut pas annuler une loi votée et promulguée. Le contrôle de constitutionnalité appartient au seul Conseil constitutionnel. Mais — et c’est tout l’art — le Conseil d’État peut agir sur tout ce qui entoure, prépare, applique et interprète la loi. La loi est un texte ; sa vie effective se joue dans les décrets, les circulaires, les instructions, les pratiques. C’est là que le juge administratif règne.

L’arsenal est connu des praticiens, et redoutablement gradué. On peut le décliner ainsi.

D’abord, l’annulation des décrets et arrêtés d’application : une loi privée de ses textes réglementaires reste lettre morte, et un décret irrégulier tombe. Ensuite, la suspension en urgence, par le référé-suspension de l’article L. 521-1 du CJA ou le référé-liberté de l’article L. 521-2 — l’exécution est gelée en quelques jours, parfois en quarante-huit heures, avant même tout examen au fond. Puis le contrôle de proportionnalité, devenu le cœur battant de l’office du juge : une mesure jugée excessive au regard de son but est écartée. Vient ensuite l’arme la plus puissante en matière migratoire : le contrôle de conventionnalité. Depuis l’arrêt d’Assemblée Nicolo du 20 octobre 1989, le Conseil d’État accepte d’écarter l’application d’une loi, fût-elle postérieure, contraire à un traité — Convention européenne des droits de l’homme, droit de l’Union, conventions internationales. Or l’immigration se heurte frontalement à l’article 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) et à l’article 3 (interdiction des traitements inhumains ou dégradants) de la Convention : c’est par là que la neutralisation la plus profonde s’opère. S’y ajoutent la transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité, qui suspend le procès et défère la loi au Conseil constitutionnel ; l’injonction adressée à l’administration, consacrée par la loi du 8 février 1995 ; l’interprétation neutralisante, dite « conforme », qui vide un texte de sa portée en le lisant à la lumière de principes supérieurs ; et enfin le contrôle du droit souple — circulaires impératives depuis l’arrêt Duvignères (Section, 18 décembre 2002), lignes directrices et actes de portée générale depuis la jurisprudence GISTI de 2020.

Le pouvoir de neutralisation ne passe donc presque jamais par la censure spectaculaire. Il passe par l’exigence technique, patiente, cumulative. Une loi peut être politiquement votée, puis administrativement rendue difficile, juridiquement encadrée, contentieusement retardée, réglementairement amputée. Le juge ne dit pas « non » ; il dit « oui, mais » — et ce mais devient, insensiblement, le véritable centre de gravité de la norme. C’est la stratégie du sable dans les rouages plutôt que du mur en travers de la route : moins visible, plus efficace, et surtout moins attaquable.

En fin de compte, ce système de cooptation ne risque-t-il pas d’aboutir à une neutralisation du suffrage universel, où les ministres passent mais le logiciel doctrinal de la haute administration reste immuable ?

Bertrand Saint-Germain : C’est bien là ce à quoi l’on aboutit et cela n’est plus acceptable. Les gouvernants de demain doivent avoir ces questions à l’esprit et savoir qu’ils ne pourront éviter le bras de fer avec l’institution juridictionnelle, qu’elle soit judiciaire ou administrative.

Pour ne parler que de cette dernière et spécialement au sein de la section du contentieux, il faudra probablement contrebalancer cette politisation par l’accueil de sang neuf au sein du Conseil d’Etat et une meilleure distinction entre ses deux fonctions historiques (politico-administratives et juridictionnelles). L’impératif de neutralité devra également être fortement rappelée… Les juges ne sont pas les gardiens du Droit, ils sont au service des Français et des justiciables ; il convient de le leur rappeler.

Arnaud des Varannes : Ce que l’on peut constater, c’est qu’une véritable caste s’est emparée du pouvoir avec la complicité du monde politique, depuis la période Hollande et à travers les près de dix ans au pouvoir d’Emmanuel Macron. Ils se connaissent et se fréquentent. Ces nominations politiques sont scandaleuses, d’autant plus qu’elles interviennent à moins d’un an de l’élection présidentielle : le pouvoir place véritablement ses pions. 

Regardez la nomination d’Amélie de Montchalin à la Cour des comptes : nommée à moins de 40 ans, elle est installée là de manière inamovible pour les 28 prochaines années (jusqu’à l’âge de 68 ans) pour contrôler un budget qu’elle a elle-même fait voter en tant que ministre ! C’est une situation aberrante de juge et partie. On observe la même chose avec Richard Ferrand, un homme qui n’est pas juriste et qui se retrouve président du Conseil constitutionnel simplement parce qu’il est un proche d’Emmanuel Macron. Cette caste finit par faire régner une véritable terreur chez les fonctionnaires : ceux qui ne sont pas de gauche sont obligés de se taire et de raser les murs sous peine de voir leur carrière brisée. 

Gérald Pandelon : Le risque existe, mais nommons-le avec exactitude, car l’imprécision fait ici le lit des extrêmes. Ce n’est pas l’abolition du suffrage universel ; c’est sa domestication par un faisceau de rationalités concurrentes — juridique, européenne, budgétaire, administrative, conventionnelle, contentieuse. Chacune, prise isolément, est légitime et protectrice. Ensemble, elles peuvent produire une démocratie sous condition, où le vote ne décide plus mais suggère, où toute politique de rupture est aussitôt requalifiée en atteinte disproportionnée, en méconnaissance d’un principe, en insuffisance d’étude d’impact, en inconventionnalité possible.

Le suffrage universel ne donne jamais mandat de violer les libertés publiques : c’est l’honneur de l’État de droit de le rappeler, et Marc Guillaume a eu raison, lors de son installation, de refuser que l’État de droit soit tenu pour un « obstacle à la démocratie ». Mais l’État de droit ne doit pas devenir le nom élégant d’une dépossession. Et c’est ici que Pareto délivre son avertissement le plus profond, trop souvent oublié de ceux qui l’invoquent. Il n’écrivait pas seulement que les élites circulent ; il écrivait que les révolutions surviennent lorsque la circulation des élites se ralentit ou se bloque — lorsque la classe dirigeante, cessant de se renouveler, refuse d’absorber les éléments nouveaux montés des profondeurs de la société. Une élite fermée croit se protéger en verrouillant l’accès ; elle prépare en réalité la rupture violente qu’elle redoute. Tocqueville disait la même chose autrement, en annonçant ce « pouvoir tutélaire », doux et prévoyant, qui infantilise les citoyens en prétendant décider pour leur bien.

La conclusion n’est donc surtout pas de soumettre le juge au gouvernement : ce serait la mort de l’État de droit et le retour de l’arbitraire. Elle est de rendre la haute administration plus responsable, plus pluraliste, plus transparente dans ses circulations de carrière — d’ouvrir enfin les vannes de la circulation des élites que Pareto jugeait vitale. Il faut réaffirmer, aussi, que la légitimité juridique n’est pas supérieure à la légitimité démocratique : elle lui est associée, pour l’empêcher de dégénérer en tyrannie de la majorité, non pour l’empêcher d’exister. L’équilibre est un fil tendu au-dessus du vide ; le rompre d’un côté, c’est l’arbitraire du pouvoir ; le rompre de l’autre, c’est l’impuissance du vote.

Jean Rivero aurait dit que le droit administratif est né pour civiliser la puissance publique. Qu’il ne devienne jamais l’art savant de l’empêcher de choisir. Car une démocratie à qui l’on retire le droit de se tromper n’est plus tout à fait une démocratie : c’est une tutelle qui s’ignore.

2. ANALYSE

L’article « La nomination au Conseil d’État qui dit tout de la couleur politique du sommet de la Justice française », publié par Atlantico, est un article d’analyse et d’opinion. Il s’appuie sur une récente nomination au Conseil d’État pour développer une réflexion plus générale sur les liens entre haute fonction publique, justice administrative et pouvoir politique.  

Son argumentation peut être résumée ainsi :

• L’auteur estime que la nomination concernée ne relève pas seulement d’un choix administratif ou technique, mais constitue un signal politique.
• Il soutient que les plus hautes institutions juridiques françaises (Conseil d’État, Conseil constitutionnel, certaines juridictions) sont largement dirigées par des personnalités issues d’un même milieu politico-administratif.
• Selon lui, cette homogénéité favoriserait une vision commune de l’action publique, des libertés publiques, de l’immigration, des politiques européennes ou encore de l’intervention de l’État.
• L’article évoque les mécanismes de recrutement des grands corps (anciennement autour de l’ENA, aujourd’hui de l’Institut national du service public) et les nombreux allers-retours entre cabinets ministériels, administrations centrales et juridictions administratives.
• Il estime que cette proximité nourrit, chez une partie de l’opinion publique, un doute sur l’impartialité de certaines décisions concernant des sujets très sensibles.

Les principaux reproches formulés

L’auteur avance notamment que :

• le sommet de la justice administrative serait dominé par une culture politique qualifiée de « progressiste » ou de « centre-gauche » ;
• les nominations par le pouvoir exécutif favoriseraient la reproduction d’un même réseau administratif ;
• cette homogénéité idéologique influencerait indirectement certaines grandes décisions relatives à l’immigration, aux libertés publiques ou aux politiques gouvernementales ;
• le manque de diversité des profils alimenterait une crise de confiance envers les institutions.

Ce qu’il faut distinguer

L’article relève du commentaire politique. Plusieurs de ses constats reposent sur des faits établis :

• le Conseil d’État recrute historiquement une grande partie de ses membres parmi les plus hauts fonctionnaires ;
• des passages entre fonctions gouvernementales, cabinets ministériels et Conseil d’État existent de longue date ;
• le Gouvernement dispose d’un pouvoir de nomination sur certains postes du Conseil d’État.

En revanche, lorsque l’article suggère une orientation politique homogène ou une influence idéologique sur les décisions juridictionnelles, il s’agit d’une interprétation. Il n’existe pas de démonstration objective permettant d’établir la couleur politique des membres du Conseil d’État ou un biais systématique dans leurs décisions. Les décisions juridictionnelles sont motivées en droit et peuvent être contestées ou critiquées, mais l’appartenance politique des juges n’est pas officiellement connue ni un critère de recrutement.

Mise en perspective juridique

Le fonctionnement du Conseil d’État présente plusieurs particularités souvent débattues :

• il exerce à la fois une fonction de conseil du Gouvernement (avis sur les projets de loi et certains décrets) et une fonction de juge suprême de l’ordre administratif ;
• cette dualité est régulièrement critiquée, même si des mécanismes internes visent à séparer les formations consultatives des formations contentieuses ;
• le mode de recrutement et certaines nominations au « tour extérieur » par le Gouvernement alimentent périodiquement les débats sur l’indépendance et le pluralisme de l’institution. Ces questions ont été abordées notamment dans les travaux parlementaires sur l’indépendance de la justice.  

En résumé, l’article défend la thèse selon laquelle une nomination récente illustrerait une homogénéité politique du sommet de la justice administrative française. Les éléments relatifs au fonctionnement institutionnel et aux modes de recrutement sont factuels, tandis que les conclusions sur la « couleur politique » du Conseil d’État relèvent d’une analyse éditoriale et demeurent sujettes à débat