Le conseil de défense « SANITAIRE » outil politique DONT LE FONDEMENT JURIDIQUE EST INTROUVABLE ?

La crise sanitaire a conduit le président à trouver dans le Conseil de défense un « nouvel organe de décision » (?). Malgré son rôle majeur désormais ancré dans la pratique, ses prérogatives, son fonctionnement et son contrôle restent entourés de certaines incertitudes juridiques.

Cette instance « zappe » le 1° ministre, les ministres, le parlement; elle permet d’éviter la transparence et le contrôle juridictionnel…bref le contrôle démocratique.( voir l’article de Nicolas Roussellier déjà publié par Metahodos et dont des extraits sont repris ci dessous )

Son symbolisme est privilégié

Le président semble prendre la main sur des prérogatives du 1° Ministre ( cette tendance est très généralisée dans bien des domaines ), l’amalgame de la crise avec la guerre souhaité par le président est renforcé. Il n’est pas rare qu’à la suite de ces conseils des décisions soient annoncées comme prises alors que dans nos institutions elles relèvent du débat et du vote parlementaire et non du pouvoir exécutif.

L’initiative présidentielle se libère des formalismes : pas d’ordre du jour, ni compte rendu, des participants à géométrie variable ( contrairement, en principe, au Consuel des ministres, même si on peut voir des ordres du jour et des comptes rendus tronqués, avec des annonces postérieures de discussions ne figurant pas sur ces deux documents )

Voir nos publication précédentes :

LES CONSEILS DE DÉFENSE ÉCARTENT LE GOUVERNEMENT ET LE PARLEMENT DE LA DÉCISION. NICOLAS ROUSSELLIER : « UN DECISIONNISME PARFAIT ». https://metahodos.fr/2021/03/31/nicolas-roussellier-les-conseils-de-defense-nous-eloignent-des-vieux-principes-republicains-politique-lopinion/

extraits de la publication ( article de Nicolas Roussellier )

Le Conseil de défense qui remplace le gouvernement dans ses prérogatives distinctes du président, et de ses responsabilités à l’égard du Parlement en particulier.

UN DECISIONNISME PARFAIT ?

« Le Conseil des ministres devient un mécanisme sans ressort, sans grande importance »

« On tend vers ce que l’on pourrait appeler un décisionnisme* parfait, en éliminant le débat parlementaire contradictoire, libre et approfondi. » « La logique du général de Gaulle peut se résumer ainsi, comme je le fais dans mon livre : le fait de gouverner est devenu trop sérieux pour être soumis à l’aléa des votes parlementaires. « 

« La critique, l’opposition, l’expression du doute ou de l’hésitation, la nécessité de convaincre se font désormais en dehors des institutions. Elles ont été externalisées et la rage s’exprime dans la sphère civile, sur les réseaux sociaux, par exemple, et souvent à l’emporte-pièce. »

* Le décisionnisme est une doctrine politique, éthique et juridique qui établit que les préceptes moraux ou politiques sont des produits de décisions faites par des corps politiques ou légaux. Selon le décisionnisme, la validité d’une décision n’est pas déterminée par son contenu mais bien par le fait qu’elle ait été prise par une autorité légitime ou ayant eu recours à une méthode légitime. Cette doctrine s’oppose au normativisme défendu par Hans Kelsen.

COMMENT MAÎTRISER DÉMOCRATIQUEMENT L’URGENCE. https://metahodos.fr/2021/05/16/une-maitrise-democratique-de-lurgence-comment-respecter-les-libertes-publiques-en-temps-de-crise/

extrait de l’article de Matthieu Abgrall

Le dernier volet de la recherche d’un équilibre entre droits humains et libertés publiques repose sur la maîtrise démocratique de l’urgence. En matière de privations des libertés, le premier axe de contrôle repose sur la transparence inévitable de la décision publique.

À ce titre, les points d’informations … sont souhaitables. Cependant, elles ne sont pas suffisantes dans la mesure où elles ne permettent ni une réelle publicité de la décision, ni la confrontation des idées et stratégies, notamment en ce qui concerne leurs conséquences en termes de libertés publiques. L’avantage d’assurer la publicité des débats au sein des instances de décision ainsi que d’y faciliter le débat avec les citoyens doit permettre une meilleure appropriation des mesures de santé publique par la population.

Elle est une meilleure garantie contre des décisions arbitraires prises dans des cercles fermés et uniformes n’ayant qu’une perspective médicale. Il faut donc en cas de pandémie : Rendre publiques et accessibles en direct les délibérations du Comité analyse recherche et expertise et du Conseil Scientifique. Faire participer le Défenseur des Droits au Comité analyse recherche et expertise et au Conseil Scientifique.

Le second principe fondamental repose sur la nécessaire responsabilité des gouvernants devant le peuple. …Dans les démocraties matures, l’évaluation régulière permet d’éviter les abus… En tout état de cause, l’exécutif devrait être en mesure de justifier ses décisions, leur application et donc la proportionnalité de la contrainte par rapport à l’objectif recherché de réduction du danger face à d’autres mesures moins contraignantes et d’effet similaire.

POINT SUR LES ASPECTS JURIDIQUES

Nous vous proposons un article de Thibault Desmoulins, Docteur en droit de l’Université Panthéon-Assas (Paris II) et qualifié aux fonctions de Maître de conférences en droit public (CNU 02) qui fait un point – en droit – sur ce sujet.

Extraits de l’article de Thibault Desmoulins

Le Conseil de défense est donc un lieu de direction voire d’arbitrage exécutif, suivant sa conception gaullienne, ce qui exclut deux types de décisions : d’une part, la « politique de la défense », devant rester l’apanage du Conseil des ministres et, d’autre part, les décisions d’exécution générale et individuelle, relevant des autorités ministérielles et administratives.

La pandémie actuelle voit pourtant ces dernières attendre la réunion du Conseil de défense ou s’y référer pour tout sujet, au lieu de renvoyer au Conseil des ministres.

Cette conception extensive et récente des fonctions du Conseil paraît être due à sa présidence et refléter une pratique présidentialiste du régime, qui conduit cet organe à « hyperfonctionner », lui aussi.

Contrairement à ce que souhaiterait le Parlement en vertu de sa fonction de contrôle et d’évaluation du gouvernement (article 24 de la Constitution), les décisions du Conseil lui sont inaccessibles en elles-mêmes : non seulement elles sont couvertes par le secret défense, mais elles sont dépourvues de forme juridique. Seuls les actes formalisés par le Premier ministre et les ministres sont donc susceptibles de se prêter aux contrôles parlementaires classiques (questions au gouvernement, missions d’information, commissions d’enquête).

article

Le Conseil de défense en temps de pandémie : un lieu stratégique et politique

Par Thibault Desmoulins, 28 janvier 2021, Cet article a été rédigé pour le Club des juristes » site https://www.leclubdesjuristes.com/ 

Quelles sont les prérogatives du Conseil de défense ? Se sont-elles étendues à l’occasion de la pandémie ?

Le rôle du Conseil de défense est de définir « les orientations en matière de programmation militaire, de dissuasion, de conduite des opérations extérieures, de planification des réponses aux crises majeures, de renseignement, de sécurité économique et énergétique, de programmation de sécurité intérieure concourant à la sécurité nationale et de lutte contre le terrorisme » (article R. 1122-1 du code de la défense). L’imprécision des termes utilisés (orientations, réponses, crises majeures) est volontaire et doit permettre au Conseil d’intervenir dès que son efficacité s’avère opportune. Néanmoins, cette imprécision peut également faire douter de sa compétence, comme c’est le cas depuis le début de la pandémie : la crise sanitaire est-elle une « crise majeure » ?

L’article précité contient une liste de crises parmi lesquelles ne figure pas celle sanitaire. Les textes n’explicitent donc pas formellement la compétence sanitaire du Conseil de défense. Cependant, ils ne l’excluent pas pour autant et la liste prévue n’est pas nécessairement exhaustive. Plus encore, les rapporteurs de la loi de programmation militaire de 2009 avaient explicitement fait allusion – seulement – aux « crises sanitaires » et citaient pour référence le livre blanc de 2008, lequel prône une conception « globale » de la défense, muée en « sécurité nationale ». Ce rapport et ce livre blanc peuvent témoigner de l’intention du législateur et éclairer l’interprétation des textes, mais ils restent dépourvus de force juridique en eux-mêmes et les références à la crise sanitaire y sont assez minces pour fragiliser de ce fait leur interprétation rétrospective.

Dans tous les cas, la pandémie actuelle a vu le Conseil de défense étendre effectivement et ostensiblement ses décisions en matière sanitaire et ce pour la première fois, alors même que la loi et le décret de 2009 furent adoptés au beau milieu d’une pandémie grippale de type « A ». Mais ni la presse nationale de l’époque, ni le rapport de la commission d’enquête parlementaire à ce sujet, ni l’audition parlementaire récente de l’ancienne ministre de la santé Roselyne Bachelot n’évoquent le rôle du Conseil de défense. Au lieu de cela, une cellule interministérielle de crise avait été mise en place avec le soutien du Secrétariat général de défense et de sécurité nationale (SGDSN), celui-là même qui est normalement chargé d’organiser les réunions du Conseil de défense. L’existence de ce dernier fut donc passée sous silence à l’époque et ses archives demeurent soumises au secret-défense.

Quelle est la place du Conseil de défense dans l’organisation de l’action de l’État ?

Le rattachement du Conseil de défense au président de la République, chargé de présider chacune de ses réunions, lui confie un rôle décisionnel éminemment stratégique et politique. C’est un lieu d’initiative et d’impulsion des actions de l’État, où se trouvent évoqués à la fois l’opportunité et les moyens d’agir. C’est la raison pour laquelle ses décisions demeurent juridiquement informelles : le Conseil « définit les orientations » dans des domaines régaliens (affaires intérieures, extérieures, militaires et nucléaires) et « fixe les priorités », « planifie les réponses » en cas de crise et de menaces, mais il ne produit aucun acte juridique stricto sensu. Le niveau des décisions qui y sont arrêtées dépend normalement de la formation dans laquelle il se réunit (article L. 1111-3 du code de la défense) : il concerne d’ordinaire la « direction générale de la défense », ou la « direction militaire de la défense » en cas de formation restreinte – celle qui semble pourtant la plus utilisée depuis le début de la crise.

Le Conseil de défense est donc un lieu de direction voire d’arbitrage exécutif, suivant sa conception gaullienne, ce qui exclut deux types de décisions : d’une part, la « politique de la défense », devant rester l’apanage du Conseil des ministres et, d’autre part, les décisions d’exécution générale et individuelle, relevant des autorités ministérielles et administratives. La pandémie actuelle voit pourtant ces dernières attendre la réunion du Conseil de défense ou s’y référer pour tout sujet, au lieu de renvoyer au Conseil des ministres. L’on sait également, au prix d’une indiscrétion, que des décisions particulières furent notifiées à leurs destinataires directement à l’issue d’une réunion. Cette conception extensive et récente des fonctions du Conseil paraît être due à sa présidence et refléter une pratique présidentialiste du régime, qui conduit cet organe à « hyperfonctionner », lui aussi.

Quel contrôle juridique est prévu pour le Conseil de défense ?

Contrairement à ce que souhaiterait le Parlement en vertu de sa fonction de contrôle et d’évaluation du gouvernement (article 24 de la Constitution), les décisions du Conseil lui sont inaccessibles en elles-mêmes : non seulement elles sont couvertes par le secret défense, mais elles sont dépourvues de forme juridique. Seuls les actes formalisés par le Premier ministre et les ministres sont donc susceptibles de se prêter aux contrôles parlementaires classiques (questions au gouvernement, missions d’information, commissions d’enquête).

Par ailleurs, le Conseil de défense n’étant en principe qu’un « lieu » où sont arrêtées des décisions politiques, seule une autorité réglementaire ou administrative peut leur donner une force et une forme juridiques. Elles seront alors soumises en tant que telles au contrôle du juge administratif suivant les conditions de recours ordinaires, y compris devant le juge des référés si nécessaire. Les juridictions peuvent donc choisir d’ignorer le déplacement informel de la décision qui s’est réalisé au profit du Conseil de défense. Le Premier ministre paraît s’être récemment prononcé en ce sens lors d’une audition devant le Sénat, affirmant que « juridiquement, c’est moi qui prends les décisions. Cependant […] la question de fond n’est pas tellement de savoir comment sont prises les décisions ». En revanche, si les juridictions procèdent à un examen réaliste des décisions – ce que des requérants pourraient les inviter à faire –, il leur faudra demander à lever le secret défense avant d’examiner la compétence du Conseil et le contenu de l’acte.

En d’autres termes, le contrôle parlementaire ainsi que le contrôle juridictionnel des décisions arrêtées en Conseil de défense, bien que difficile et indirect, s’avère possible. Seul un cas de figure échappe à ce principe : celui de décisions présidentielles annoncées avant ou en dehors de toute formalisation, le Conseil d’État ayant déjà eu l’occasion de les qualifier d’actes de gouvernement injusticiables (Conseil d’État, Assemblée du 29 septembre 1995, 171277). Il s’agissait alors de la reprise des essais nucléaires, ce qui semble éloigner l’hypothèse de telles décisions aujourd’hui, sans pour autant l’exclure.

Pour une étude approfondie du Conseil de défense sous la Ve République, de laquelle cette synthèse est issue, voir : Th. Desmoulins « La formalisation du présidentialisme sous la Cinquième République : le Conseil de défense et de sécurité nationale », Jus Politicum, n° 25, p. 221-254[1].